Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 23 de 26/2/1998

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña María Elena Espinosa Ramírez, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Política Interior, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva,, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de julio de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el recurso ordinario, se resuelve con la decisión que figura al final a la que sirven de motivación los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.

H E C H O S

Primero. El Ilmo. Sr. Director General de Política Interior adoptó el 9-1-95 la Resolución por la que sancionaba a doña María Elena Espinosa Ramírez con una multa de diez mil pesetas (10.000 pesetas) como responsable a título individual de una infracción del artículo 41.1º del Reglamento del Juego del Bingo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, consistente en efectuar el

1.7.94 en calidad de locutora-vendedora de la Sala de Bingo "Los Remedios" venta de cartones sin haber terminado la partida o jugada precedente.

Segundo. Notificada la Resolución, la interesada interpone en tiempo y forma recurso ordinario (interpuesto el 13-2-95), el 27 de febrero presentó otro escrito de alegaciones solicitando sea dejada sin efecto, en base a las siguientes alegaciones:

- No ha existido la debida separación entre las fases de incoación, instrucción y de resolución.

- La calificación se realizó con apoyo en preceptos genéricos.

- Se limitó a cumplir las instrucciones del Jefe de Mesa y Sala, puesto que de otro modo perdería el puesto de trabajo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

La interesada califica la Resolución impugnada como nula de pleno derecho al amparo de los apartados b) y e) del artículo 62.1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; concreta tal vicio de nulidad en que el procedimiento sancionador se tramitó uniendo en un mismo órgano las fases instructora y sancionadora, vulnerando el artículo 134.2º del mencionado texto legal, el cual dispone que los procedimientos sancionadores que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos.

La recurrente entiende que se ha incumplido este mandato legal en cuanto que el procedimiento sancionador se "inicia mediante la providencia de 12 de julio de 1994 que acuerda la Dirección General de Política Interior, siendo éste el mismo órgano el que resuelve, el 9 de enero de 1995, imponiendo una sanción de carácter pecuniario".

Es patente la contradicción que existe en el argumento del recurrente en cuanto que, tras manifestar la imposibilidad legal de unir en un mismo órgano la fase instructora y la sancionadora, manifiesta que no se ha respetado toda vez que la Dirección General de Política Interior inició el procedimiento y lo resolvió; entiende como idénticas la incoación y la instrucción, cuando obviamente son partes bien diferentes de todo procedimiento.

Por otra parte, y con el fin de comprobar la corrección del procedimiento sancionador, basta con el apoyo que constituye el propio Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, el cual prevé la posibilidad de que el órgano que incoe el procedimiento sancionador sea el competente para resolverlo; en efecto, en su artículo 10.2ª se indica que "cuando de la aplicación de las reglas anteriores no quede especificado el órgano competente para iniciar el procedimiento, se entenderá que tal competencia corresponde al órgano que la tenga para resolver".

Como se ha indicado, lo que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha establecido es que no sea el mismo órgano el que instruya y resuelva el procedimiento sancionador. A tal efecto es clarificadora la exposición de motivos del reglamento mencionado, al indicar que dicha innovadora recepción "ha de entenderse, como es evidente y ha sido declarado por la jurisprudencia constitucional (sentencia de 8 de junio de 1981), de forma adecuada a la naturaleza administrativa. En el orden penal, el principio atiende a la configuración, en muchas ocasiones unipersonal, de los órganos judiciales y pretende que no sea la misma persona o personas las que acusen y resuelvan. En sede administrativa la traslación de tal principio requiere, para que constituya una verdadera garantía, que el concepto de órgano no sea asimilable al de órgano administrativo meramente organizativo y jerárquico que recogen algunas normas, sino que la capacidad de autoorganización que el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común reconoce a las Administraciones Públicas debe traducirse en el ámbito sancionador en una flexibilización al servicio de la objetividad. En consecuencia, el concepto de órgano que ejerce -iniciando, instruyendo o resolviendo la potestad sancionadora resulta de la atribución de tales competencias a las unidades administrativas que, en el marco del procedimiento de ejercicio de la potestad sancionadora y a sus efectos, se constituyen en órganos, garantizándose que no concurran en el mismo las funciones de instrucción y resolución".

De acuerdo con lo anterior, es de todo punto adecuado a la legislación citada que la Dirección General de Política Interior incoe y resuelva el procedimiento sancionador atribuyendo la instrucción del mismo a un Inspector del Juego y Apuestas, quien con toda autonomía e independencia realiza los actos necesarios para determinar, conocer y comprobar todos los datos precisos con el fin de que un órgano distinto, que en nada interviene en la fase instructora, adopte la resolución procedente.

En definitiva, la resolución impugnada no puede ser calificada como nula de pleno derecho en base al artículo 62.1º b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puesto que ha sido dictada por el órgano competente, ni en base a su apartado e), al haberse dictado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

I I

Respecto a la calificación de los hechos cometidos, la recurrente manifiesta que son tipificados en preceptos genéricos (artículo 30.4º de la Ley 2/86, de 19 de abril, y 41.1º del Reglamento del Bingo), no haciéndose ninguna descripción de conductas, "máxime cuando el mismo artículo 41 del Reglamento, en su punto 5 y en desarrollo de la Ley citada, hace una descripción de qué conductas, con carácter exhaustivo, han de se calificadas como infracciones leves".

En relación con esta alegación basta -para desestimarla con transcribir la interpretación que de estos preceptos ha realizado la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de 7-12-94, en la que resolvía el recurso 198/93, en la que la demanda apoya su pretensión de que la sanción sea anulada en el hecho de que, a su entender, el hecho denunciado no está cumplidamente tipificado en la Ley como infracción, pues el precepto aplicado, más que configurar tipos de ilícitos, constituye un auténtico cajón de sastre.

La Sala recuerda que el proceso de transferencias en materia de juego y apuestas cristalizó en la Ley 2/86, de 19 de abril (que era la aplicada en el caso de autos y lo es en el presente recurso ordinario), norma en cuyo preámbulo se contiene que en lo que respecta a infracciones y sanciones, la Ley opta por una solución por la que se garantizan a la vez los principios de legalidad y eficacia. No obstante, la demanda ponía en entredicho que tal circunstancia hubiera sido cumplida.

La conclusión de la Sala fue la siguiente: "Y de conformidad con este planteamiento, indica la Administración sancionadora que la empresa demandante ha cometido la infracción tipificada en el artículo 30 de la Ley, a cuyo decir son faltas de carácter leves, entre otras, el incumplimiento de los requisitos o prohibiciones establecidas (sic) en esta Ley, Reglamento y demás disposiciones que la desarrollen, no señalados como infracciones graves o muy graves. Cierto es que la técnica empleada, tratándose de una norma sancionadora, no es muy feliz, por su amplitud y falta de concreción. Pero es bastante para respetar el principio de legalidad, porque los muy numerosos reglamentos dictados en aplicación de la Ley gozan así de la necesaria cobertura legal. Y ello nos lleva al Reglamento del Juego del Bingo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 289/87, de

9 de diciembre. Contiene el texto -en correcta correlación con la Ley- una división tripartita de las infracciones administrativas (muy graves, graves y leves). Y en su artículo 41.1º con carácter general se indica que constituirá infracción administrativa el incumplimiento de lo establecido en el presente reglamento, en la normativa a la que el mismo se remite o que lo desarrolle y demás actos administrativos de ejecución del mismo. Los apartados 2, 3 y 4 de este precepto desarrollan, respectivamente, los requisitos de infracciones muy graves, graves y leves. Estas últimas se detallan minuciosamente en dieciocho apartados. En ninguno de estos apartados se hace la más mínima referencia al hecho denunciado. Ello evidencia una técnica defectuosa, porque en principio no puede distinguirse si la hipotética infracción sancionadora es grave, leve o muy grave (no olvidemos que el artículo 27 de la Ley, con carácter general, señala que constituirá infracción administrativa el incumplimiento de las normas de la presente Ley, y de las demás disposiciones que la desarrollan, y demás actos administrativos de ejecución). Pero la incertidumbre que esta defectuosa técnica jurídica provoca, en el caso de autos, queda salvada por el hecho de que la infracción denunciada, que en principio pueda ser de muy grave a leve, ha sido calificada como de esta última categoría, con lo cual se ha aplicado -posiblemente de forma mecánica- el principio pro reo, cuando la Administración sancionadora ha elegido la posibilidad más favorable al destinatario de la sanción".

La Sala finaliza indicando que "así pues, hemos de afirmar que pese a lo defectuoso de la norma, el principio de legalidad ha sido respetado, a pesar de que como acertadamente indica la defensa de la sociedad actora, en el tipo legal existe algo muy parecido al cajón de sastre en que aquélla cimienta su tesis".

I I I

Respecto a la infracción cometida por la recurrente, ha de indicarse que el Reglamento del Juego del Bingo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Decreto 289/1987, de 9 de diciembre, dispone que la venta de cartones sólo podrá realizarse dentro de la Sala donde el juego se desarrrolle, así como que ningún jugador podrá adquirir cartones correspondientes a una partida en tanto no se le hayan recogido y retirado los utilizados en la partida anterior, que deberán quedar a disposición de los empleados de la Sala, estando prohibida su retención.

Además, el reglamento concreta la categoría de personal que habrá de realizar tal función, especificando en su artículo 24.3º que el personal auxiliar de sala realizará las funciones no técnicas del Bingo que se le encomienden, tales como retirar de las mesas los cartones una vez finalizada la jugada y mantener las mesas de juego en perfecto orden; siendo esto así no puede admitirse la alegación de la recurrente dirigida a que su actuación ha de someterse en todo caso a las directrices de los jefes, puesto que ello no puede en modo alguno servir de excusa para incumplir las obligaciones impuestas por la normativa autonómica al personal al Servicio de las Salas de Bingo.

Vista la legislación en materia de juego de esta Comunidad Autónoma y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por doña María Elena Espinosa Ramírez, confirmando la Resolución impugnada en lo que afecta a la recurrente.

Contra la presente Resolución -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones-, que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo, de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Viceconsejero de Gobernación y Justicia, P.D.

(Orden 29-7-85). Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova¯.

Sevilla, 9 de febrero de 1998.- La Secretaria General Técnica, Presentación Fernández Morales.