Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 44 de 21/04/1998

Vistos los expedientes instruidos a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, en virtud de las Actas de Infracción núms. 1565 y 1564/97, incoadas con fecha 8 de septiembre de 1997 a las empresas Distribuciones Mercat, S.A. y Acosta Mena, S.A.,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se hace constar que:

La entidad Acosta Mena, S.A., tiene por objeto, entre otros, el comercio minorista a todo tipo de productos, alimentación, bebidas y droguerías, en régimen de supermercados y autoservicios, contando para el ejercicio de su objeto social con 17 supermercados, ubicados 14 en distintas localidades de la provincia de Cádiz y 3 en localidades de la provincia de Málaga.

"Todos los supermercados utilizaban la marca comercial «Supersol¯, a excepción del supermercado ubicado en Tarifa, que utilizaba el anagrama de Hipersol.

Con respecto a la titularidad de los establecimientos, en 5 de ellos Acosta Mena, S.A., ostenta la condición de propietario, y en los otros 12 la de arrendador, siendo de su propiedad todas las máquinas, muebles, instalaciones, útiles y enseres sitos en los locales necesarios para el normal desarrollo del negocio.

En virtud de contrato de arrendamiento de industria celebrado en Algeciras en fecha 17 de septiembre de 1996, Acosta Mena, S.A., arrienda a Distribución Mercat, S.A., que cuenta en la provincia de Baleares, Málaga y Sevilla con una extensa red de supermercados y una amplia plataforma para la distribución de productos de marca propia denominados S Y P, la Industria de supermercados de los que es titular, así como el almacén-Cash ubicado en el kilómetro 109 de la Carretera Nacional 340 en Algeciras, junto con todas las máquinas, muebles, instalaciones, enseres y utillajes, que en la actualidad existen en la referida industria y cuantas actividades anejas y conexas resulten inherentes y necesarias a la referida explotación industrial, siendo la duración del arrendamiento dos años prorrogables por períodos iguales salvo denuncia expresa, y el precio del arrendamiento de 48.000.000 de pesetas anuales pagaderas a razón de 4.000.000 de pesetas al mes, revisables anualmente según los índices de precios al consumo publicados oficialmente.

El contenido del arrendamiento alcanza a la mercadería, propiedad de la arrendadora, que se encuentra lista para su venta en las tiendas, y que se adquirió por la arrendataria; al cambio de titularidad de las instalaciones y acometidas de agua y electricidad, así como los seguros correspondientes a las instalaciones industriales, otorgando al arrendatario las facultades de colocar todo tipo de rótulos, luminosos, anuncios y cuantos signos de identificación y marcas tenga por convenientes, así como la realización a su cargo de cuantas obras y mejoras considere oportunas y la posibilidad de subarrendar determinados servicios dentro de los establecidos tales como carnicería, panadería, pescadería, etc.

Es de subrayar que en la cláusula novena del citado contrato figura por cuenta de la arrendataria el pago de los sueldos y salarios del personal y las correspondientes cuotas a los organismos de la Seguridad Social.

Lo anteriormente expuesto es constatado previo examen del contrato de arrendamiento de industria entre ambas sociedades, aportado en las oficinas de esta Inspección por don Víctor Ramos Muñoz del Toro, letrado con poderes de representación de Distribución Mercat, S.A., que comparece al objeto de cumplimentar la citación efectuada en fecha 16-6-97 a la empresa Acosta Mena, S.A.

En visitas efectuadas a los supermercados ubicados en la urbanización Puerta del Mar, s/n, San García; C/ Trafalgar, s/n, y Centro Cívico de Reconquista, todos ellos en la localidad Algeciras, se constata que el anagrama de los centros es el de Supermercados SYP, que las siglas SYP figuran en la ropa de trabajo en la práctica totalidad de los trabajadores y que en los tickets de venta de los productos que se entregan a los clientes figura también dicha marca (propiedad de Distribución Mercat, S.A.), así como el nombre y el CIF A-07255912 de dicha sociedad.

Interrogado al respecto don Víctor Ramos Muñoz del Toro, manifiesta que esta utilización de la marca en los rótulos y en la ropa de trabajo se da en todos los centros de trabajo arrendados y que los ingresos resultantes de las ventas de los supermercados son percibidos íntegramente por Distribución Mercat, S.A.

Las pérdidas acumuladas según las cuentas anuales presentadas por Acosta Mena, S.A., correspondientes al ejercicio de 1995 ascienden a la cuantía de 342.798.000 pesetas y a 401.690.266 pesetas en el ejercicio de 1996, siendo la deuda reconocida ante la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 3-6-97 de 36.834.457 pesetas, de las que tras abonarse 897.581 pesetas correspondientes a la deuda generada en los Códigos de Cuenta de Cotización de Málaga y efectuarse quita de recargos y del 10% del principal, quedan pendientes de pago a dicha fecha 26.952.657 pesetas.

Según las declaraciones efectuadas en el Impuesto de Sociedades de los años 93, 94 y 95, los resultados contables de la empresa Distribuciones Mercat, S.A., durante dichos ejercicios han sido:

Año 93: 153.544.167.

Año 94: 196.430.703.

Año 95: 438.121.018.

Las notas definitorias del concepto de cesión ilegal de mano de obra según la jurisprudencia son las siguientes:

La Sentencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina de

19.1.94, A.R. 342, establece que «la cesión ilegal puede producirse cuando en la relación entre empresas la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de un servicio¯.

Tal y como expone el Tribunal Central de Trabajo en su Sentencia de 20-12-78 «la posible utilización de la figura de la contrata como negocio jurídico aparente que encubre, ilícita cesión de mano de obra, hace necesario, en cada caso concreto, el análisis de las condiciones en que se conviene y fundamentalmente en que se desarrolla, para establecer su auténtica naturaleza¯.

En tal sentido, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Central de Trabajo que sólo existe auténtica contrata (o subcontrata) amparada en el ámbito laboral por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores cuando la empresa contratista se halle válidamente constituida (dotada de personalidad jurídica propia), ejerce una real y efectiva actividad y cuenta por tanto con patrimonio, instrumentos, maquinaria y una organización y gestión estable y propia, debiendo aportar en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo

correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando respecto a ellos, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que la condición de empresario comporta.

Todas estas cautelas van dirigidas a evitar la existencia de empresas meramente formales que, al amparo de negocios jurídicos diversos, traten de eludir la prohibición establecida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.

En virtud de lo anteriormente expuesto y teniendo en

consideración:

1. La inexistencia actual de infraestructura empresarial por parte de Acosta Mena, S.A., por cuanto que financieramente se encuentra desequilibrada y en situación concursal de suspensión de pagos, enajenada la disponibilidad de los centros de trabajo, maquinaria, materias primas, suministros de agua, electricidad y teléfono y, en general, de los recursos materiales cuya organización y uso resultan imprescindibles para la realización de actividad empresarial.

2. Que la referida empresa limita su actividad al cobro de una cantidad fija mensual en concepto de pago por arrendamiento, exenta del riesgo y ventura típico de las actividades

empresariales, estando exenta de abonar gastos a proveedores por suministros y de la obtención de ingresos por la venta de sus productos.

3. Que el fruto de la prestación de servicios de los trabajadores adscritos a la plantilla de Acosta Mena, S.A., en el momento de la celebración del contrato con Distribución Mercat, S.A., y de los trabajadores contratados posteriormente, no es enajenado por la empresa a la que formalmente pertenecen, sino por Distribución Mercat, S.A., que es la entidad que abona sus salarios y paga las cuotas a la Seguridad Social, la titular de la marca cuyo anagrama lucen en su ropa de trabajo, la que ingresa las cantidades obtenidas por la venta de los productos resultantes de la actividad de dichos trabajadores, y la que dispone de los elementos de producción y asume la gestión de los centros de trabajo en los que prestan sus servicios.

En conclusión, y a tenor de la celebración en fecha 17-9-96 de un contrato de arrendamiento de industria, se utiliza dicho negocio jurídico para limitar la actividad de Acosta Mena, S.A., a la mera contratación y aportación de mano de obra cuyos servicios son utilizados por la empresa Distribución Mercat, S.A., sin incorporación a su plantilla.

La relación de trabajadores sometidos al tráfico ilegal de mano de obra es la que se adjunta en el anexo de este Acta de Infracción, obtenido de la información proporcionada por la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con los trabajadores en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de la Provincia de Cádiz a fecha 17-9-96, y del movimiento de altas y bajas de trabajadores adscritos a la plantilla de la empresa en la provincia a partir de dicha fecha y hasta la fecha de 18-8-97.

De dicha relación cabe resumir los siguientes datos: La empresa Acosta Mena, S.A., cuenta en su plantilla a fecha 17-9-96 con un total de 162 trabajadores incluidos en el código de cuenta de cotización principal 11/007524879, y 22 trabajadores más incluidos en el código de cuenta de cotización 11100851667 correspondiente a los trabajadores que prestan sus servicios en virtud de un contrato de aprendizaje, sin que en dicha fecha haya ningún trabajador vinculado a la empresa por contratos a tiempo parcial de duración inferior a doce horas a la semana o 48 horas al mes que den lugar a la existencia de código de cuenta de cotización específico para este tipo de contratación.

Desde la fecha 17-9-96 a 18-8-97 el movimiento de trabajadores registrado es el siguiente: El número de trabajadores adscritos al código de cuenta de cotización principal 11/007524879 pasa de 162 trabajadores a 317 con los que en virtud de sucesivas

contrataciones realiza 430 movimientos de altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social.

El número de trabajadores adscritos al código de cuenta de cotización correspondiente a los contratos de aprendizaje

11/00851667 pasa de 22 a 45.

En el periodo de referencia la empresa abre el código de cuenta de cotización 11103214427 correspondiente a contratos a tiempo parcial de duración inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas mensuales y adscribe a 10 trabajadores.

De lo expuesto se extrae la conclusión de que concurre la enajenación temporal de los elementos de producción en virtud del contrato de arrendamiento de industria de fecha 17-9-96, con un incremento espectacular por Acosta Mena de la plantilla, que pasa de 184 a 372 trabajadores.

Los hechos anteriormente expuestos son constitutivos de infracción en materia laboral, según lo previsto en el artículo 93 del R.D. Legislativo 1/95 de 24 de marzo (BOE del 29), por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, por recibir la empresa la prestación de servicios de trabajadores pertenecientes formalmente a la plantilla de otra empresa que los contrata para cederlos a Distribuciones Mercat, S.A., sin contar con autorización alguna para actuar como empresa de trabajo temporal, con transgresión de lo prevenido en el artículo 43.1 y

43.2 del Real Decreto Legislativo 1/95 , de 24 de marzo (BOE 29.3) por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Con respecto a la Empresa Distribuciones Mercat, S.A., la infracción se califica como muy grave en el artículo 96.2 del R.D Legislativo 1/95, de 24 de marzo (BOE del 29), efectuándose la graduación en el grado máximo de conformidad con lo previsto en los artículos 36 y 37 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley 8/88, de 7 de abril (BOE 15-4-88), teniendo en consideración el número de trabajadores afectados (más de trescientos) y la cifra de negocios de la empresa, cuyo resultado contable en el ejercicio de 1995 y según los datos extraídos de Impuesto de Sociedades ha ascendido a 438.121.018 pesetas.

Por lo que se propone la imposición de la sanción correspondiente por un importe total de doce millones de pesetas (12.000.000 pesetas) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 8/88, de 7 de abril.

Con respecto a la Empresa Acosta Mena, S.A., la infracción calificada como muy grave, en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo (BOE del 29), efectuándose la graduación en el grado medio de conformidad con lo previsto en los artículos 36 y 37 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley 8/88, de 7 de abril (BOE 15-4-88) teniendo en consideración el número de trabajadores afectados (más de trescientos).

Por lo que se propone la imposición de la sanción correspondiente por un importe total de cuatro millones de pesetas (4.000.000), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 8/88, de

7 de abril.

Segundo. Dado traslado de dichas Actas a las Empresas por los cauces previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), a efecto de alegaciones, éstas presentan en tiempo y forma escrito de descargos en el que, en síntesis, manifiestan: Que la empresa Acosta Mena, S.A., se encontraba inmersa en un procedimiento de suspensión de pagos por situación de insolvencia provisional, al existir un superávit patrimonial, y que para solventarlo se celebró con fecha 30 de septiembre de 1996 el contrato de arrendamiento de industria entre ambas empresas, con el consenso de la Intervención Judicial y la aceptación de los acreedores.

Que no se trata de un negocio puramente interpositorio, y no se ha podido acreditar que el contrato tuviera como única finalidad el tráfico de mano de obra, ni que se lesionen los derechos de los trabajadores, dado que la entidad Acosta Mena, S.A., es una empresa real y no ficticia, que cuenta con organización, patrimonio y personal propio, contratando a su personal y asumiendo directamente su dirección, aportando instrumentos y maquinaria.

Por último, en cuanto a la graduación de la sanción, se considera que debería aplicarse en su grado mínimo, dada la ausencia de intencionalidad, la inexistencia de fraude ni connivencia entre ambas empresas, ni el incumplimiento de advertencias o

requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que, en relación al número de trabajadores afectados, no es asumible que lo sea toda la plantilla de Acosta Mena, S.A., dado que existen trabajadores con relación laboral anterior al referido contrato de arrendamiento de industria, no pudiendo presumirse que su contratación se realizó pensando en una futura cesión de trabajadores.

Tercero. En fecha 3 de diciembre de 1997 se emitió informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, solicitado en fecha 20 de octubre de 1997, y que tuvo entrada en el Registro General de los Servicios Centrales de la Consejería de Trabajo e Industria el día 10 de diciembre de 1997, haciéndose constar en el mismo:

1. La existencia de un procedimiento concursal de suspensión de pagos en cuyo curso se suscribe un acuerdo de colaboración comercial aceptado por los interventores judiciales y corregido por el Juzgado en nada afecta al relato fáctico, ni al fundamento jurídico del Acta de Infracción, por cuanto que la finalidad y los sujetos afectados por las figuras jurídicas de la suspensión de pagos y la cesión ilegal de mano de obra son distintas, ya que la suspensión de pagos trata de satisfacer, garantizar y ordenar los derechos patrimoniales de los acreedores y mantener el orden jurídico en el tráfico mercantil en situaciones en que si bien el activo empresarial supera el pasivo, existen situaciones de desequilibrio que impiden hacer frente a las obligaciones a corto plazo, mientras que la cesión ilegal de mano de obra trata de evitar la interposición de un empresario meramente formal entre el trabajador que presta unos servicios y el empresario que dirige y organiza la actividad del trabajador, los medios materiales en cuyo ámbito se produce dicha actividad y recibe directamente el fruto de los servicios que el trabajador enajena a efectos de que las garantías que el ordenamiento jurídico otorga al trabajador derivada de su contrato de trabajo sean satisfechas y otorgadas por el empresario real, en virtud de su posición jurídica en dicho contrato.

2. Este Inspector ha tenido acceso en el curso de las actuaciones investigadoras efectuadas en este expediente, tanto al documento de arrendamiento de industria suscrito en fecha 17-9-96 como al suscrito posteriormente en fecha 30-9-96 por lo que no cabe alegar circunstancia de desconocimiento de documentos que haya inducido a error.

3. La concurrencia de la Intervención Judicial y la existencia del documento de fecha 30-9-96 en el curso de una suspensión de pagos en cuyo expositivo III se aconseja una alianza comercial tampoco afecta al contenido fáctico y jurídico del Acta de Infracción, por cuanto que dicha alianza comercial, como en general cualquier gestión ejecutada en el curso de una suspensión de pagos, debe ser respetuosa con los límites que el legislador señala (en este caso la prohibición de cesión ilegal de mano de obra) y a cuya transgresión encadena unas consecuencias.

De otro lado la concurrencia de entidades y organismos diversos en el proceso de suspensión de pagos no enerva las facultades que ostenta con carácter exclusivo la Inspección de Trabajo en orden a exigir el cumplimiento adecuado del ordenamiento jurídico-laboral y de Seguridad Social, fiscalizar dicho cumplimiento por las personas obligadas y exigir en su caso la responsabilidad pertinente en orden al cumplimiento de las obligaciones que de aquél se deriven atribuidas en los artículos 1 y 3 de la Ley 39/62 de Ordenación de la Inspección de Trabajo, vigente en el transcurso de las actuaciones practicadas.

A título de ejemplo consta a este Inspector y a la empresa recurrente la existencia de acuerdo suscrito entre la

representación legal de los trabajadores y la empresarial de Acosta Mena, S.A., firmado por la intervención judicial en fecha

17.12.96, parte de cuyo contenido, una vez conocido y fiscalizado por el Inspector que suscribe, no ha sido considerado como ajustado al ordenamiento socio-laboral vigente.

4. Los movimientos de trabajadores reflejados en el Acta de Infracción son los que constan en la Tesorería General de la Seguridad Social y se aportan como anexo en el Acta de Infracción.

5. No niega este Inspector la posibilidad de que la empresa recurrente acuda a fórmulas de colaboración comercial, siempre y cuando este negocio jurídico no suponga incurrir en figuras ilícitas, ya que una cosa es la descentralización productiva y actuación unitaria y otra la existencia de una empresa que actúa comercialmente y otra que contrata trabajadores para que la primera actúe. De la jurisprudencia aportada en el Acta de Infracción se colige que la cesión ilegal puede producirse entre empresas existentes y válidamente constituidas cuando la organización empresarial de una de ellas no se ha puesto en juego, debiendo examinarse las circunstancias de cada caso concreto y requerirse para diferenciar la lícita descentralización productiva de la ilícita cesión que ambas empresas ejerzan una efectiva actividad con patrimonio, instrumentos, organización y dirección propia, asunción de riesgo empresarial y conservación de los derechos, obligaciones y responsabilidades que la condición de empresario comporta.

No es necesaria por tanto, según STS de unificación de doctrina de

19.1.94, AR 342, la existencia de una persona ficticia, puesto que la cesión ilegal puede darse entre empresas con actividad y organización propias si ésta no se pone en juego.

A mayor abundamiento, una consolidada línea doctrinal del Tribunal Central de Trabajo, SSTCT de 27-2-84, AR 7175; de 12-2-85, AR 954 y de 15-3-85, AR 1989, requiere del lícito contratista que asuma un verdadero y auténtico riesgo empresarial, lo que se concreta, desde luego, en la necesidad de que el importe de los salarios corra a su cargo y no al de la empresa comitente.

Tal como se refleja en el Acta de Infracción se acuerda en la cláusula novena del contrato de arrendamiento de industria que no sea Acosta Mena S.A., sino Distribuciones Mercat, S.A., quien abone salarios y cuotas de Seguridad Social.

6. Ha de recordarse que la cesión ilegal de mano de obra produce un perjuicio efectivo a las expectativas e intereses de los trabajadores por cuanto que traslada las garantías que por ministerio de la Ley ha de otorgarles el empresario por cuya cuenta trabajan y a quien enajenan el fruto de la prestación de sus servicios a un empresario meramente formal con menor liquidez, solvencia e infraestructura empresarial recibiendo las garantías del empresario real, una vez producida la cesión, no en virtud del reconocimiento legal de unos efectos del contrato sino a través de un acuerdo privado entre empresario cedente y cesionario de menor consistencia que el referido reconocimiento legal.

Este Inspector ha tenido conocimiento de la existencia de procesos laborales de resolución de contratos de trabajo por motivos económicos conforme a lo previsto en los artículos 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores durante la vigencia del contrato de arrendamiento de industria entre la empresa Acosta Mena, S.A., y Distribuciones Mercat, S.A., en los que la distorsión entre el empresario real y el meramente formal ha podido generar algunos perjuicios a los trabajadores.

7. Para graduar una sanción no se tienen en consideración los criterios agravantes que no concurren al caso, sino aquellos que sí lo hacen y la intensidad con que se producen.

En cuanto al número de trabajadores afectados ha de manifestarse que tal como se refleja en el Acta se produce un importante volumen de contrataciones con posterioridad al contrato de arrendamiento de industria de ambas sociedades y que si bien el personal contratado con anterioridad no fue contratado con ánimo de efectuar una maquinación posterior, es cierto que se ha visto afectado por la cesión de mano de obra posterior a su inicial contratación.

No obstante, a la hora de ponderar la cuantificación de la sanción una vez tipificados los hechos, calificada la infracción y graduada la sanción ha de tenerse en consideración la

participación de diversos organismos e instituciones en los hechos tomados en consideración que si bien no están facultados para fiscalizar la legalidad y corrección de los mismos han podido incidir en las decisiones de la empresa recurrente y reducir parte de su negligencia y culpabilidad y por tanto de la reprochabilidad anexa a los hechos.

En virtud de lo anteriormente expuesto el Inspector actuante entiende que procedería rebajar la sanción propuesta, con respecto a la Empresa Distribuciones Mercat, S.A., a 9.500.000 pesetas; y con respecto a la Empresa Acosta Mena, S.A., a 3.000.000 de pesetas.

Cuarto. El día 22 de octubre de 1997 se procedió a comunicar a las empresas interesadas, por parte del Jefe del Servicio de Relaciones Colectivas, de la Consejería de Trabajo e Industria, a los efectos previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la identidad del funcionario responsable de la instrucción del procedimiento, con arreglo a lo prevenido en Decreto 93/1997, de 13 de marzo, por el que se designan los órganos competentes para la instrucción de los procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social.

En la misma fecha se acordó por el Instructor del procedimiento la acumulación de oficio de los expedientes sancionadores 42 y 43/97, al concurrir las circunstancias previstas por el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Quinto. El día 3 de febrero de 1998 se emitió la propuesta de resolución por el Instructor del procedimiento, en la que se considera procede imponer a la empresa Distribuciones Mercat, S.A., la sanción de nueve millones quinientas mil pesetas (9.500.000 ptas.), y a la entidad Acosta Mena, S.A., la sanción de tres millones de pesetas (3.000.000 ptas.).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía es competente para resolver el presente expediente a tenor de lo establecido en el Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo (BOE de 2 de abril); Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo); Real Decreto 4043/1982, de 29 de diciembre; y Decretos de la Junta de Andalucía 26/1983, de 9 de febrero, 182/1988, de 3 de mayo, 148/1994, de 2 de agosto,

154/1994, de 10 de agosto, y 132/1996, de 16 de abril.

Segundo. Debe señalarse, en primer lugar, que la existencia del procedimiento concursal de suspensión de pagos en cuyo curso se suscribe el contrato de arrendamiento de industria con el consentimiento de los Interventores judiciales no afecta a la fundamentación jurídica del Acta, ya que mientras que con dicho procedimiento concursal se trata de satisfacer ordenadamente los derechos patrimoniales de los acreedores en situaciones en que por la empresa, aun poseyendo bienes suficientes para cubrir sus deudas, se prevea la imposibilidad de efectuarlo a las fechas de sus respectivos vencimientos, conforme al artículo 870 del Código de Comercio, función para la cual se nombra a los Interventores, la interdicción de la cesión ilícita de trabajadores trata de evitar la interposición de un empresario que carezca de autorización legal entre el trabajador que presta sus servicios y el empresario que dirige y organiza la misma y que recibe directamente el fruto de su trabajo, con la consiguiente merma de garantías derivadas del contrato de trabajo, facilitando la existencia de un mercado de mano de obra barata que puede utilizarse y desprenderse de ella (en este sentido, Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 25 de julio de 1986), razón por la cual los artículos 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, y 43.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, establecen que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal «debidamente autorizadas en los términos previsto¯ por la Ley.

En este orden de cosas, el hecho de que el contrato de

arrendamiento de industria celebrado contara con el consentimiento de los Interventores no supone que en la ejecución del mismo se respeten los límites impuestos por el legislador en materia laboral, siendo función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la fiscalización del cumplimiento de esa parcela del ordenamiento, con independencia de las competencias de la jurisdicción social que puedan ejercerse en el curso de los procesos iniciados por las partes interesadas.

Tercero. El modo de organización de la producción que se conoce con el nombre de descentralización productiva radica en la obtención de los objetivos productivos de una empresa principal no por la incorporación de trabajadores a su plantilla, sino por la combinación de aportaciones parciales llevadas a cabo por empresas auxiliares o colaboradores externos. Esta descentralización se manifiesta, pues, en el encargo a terceros de la realización bien de partes u operaciones singulares del ciclo productivo de una empresa, bien de aquellas actividades complementarias que no corresponden a dicho ciclo productivo, pero que son indispensables en su marcha ordinaria.

El principal instrumento jurídico de la descentralización productiva es la contratación de obras y servicios, en virtud de la cual una empresa auxiliar proporciona a otra principal obras o trabajos determinados a cambio de un precio. El arrendamiento de servicios constituye también un instrumento típico de dicha descentralización, en el que la aportación de trabajo a una empresa se realiza por vía de coordinación y no a través de la subordinación o dependencia propias del contrato de trabajo, que conlleva la integración del trabajador en el círculo rector y disciplinario del empresario. El fundamento de la licitud de la subcontratación se encuentra en la libertad de empresa, pero ello no impide reconocer que en ocasiones la opción de descentralizar la producción puede poner en peligro derechos de los trabajadores, pues a veces tiene como motivación principal o exclusiva la búsqueda por sí misma de la exteriorización del empleo, mediante la cual, sin otra justificación técnica u organizativa, un empresario procura exonerarse de las responsabilidades laborales mediante su desplazamiento hacia las empresas contratistas («seudocontrata¯), lo cual explica que el régimen jurídico-laboral de la subcontratación esté inspirado en otro principio, el de «protección del trabajo en contrata¯, que postula una protección reforzada y específica de los empleados de empresas de contrata (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de octubre de 1996).

Por contra, la cesión de trabajadores ha sido matizada por la jurisprudencia en múltiples sentencias que destacan como rasgos singulares de la misma la existencia de una empresa aparente, sin entidad propia, bienes, organización y autonomía, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones empresariales (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 y 17 de enero de 1991). Para que pueda admitirse que existe un negocio que solapadamente encierra una cesión ilegal de trabajadores, basta con que aparezca claro que el contratista constituye una empresa ficticia, lo cual ocurre cuando el patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización de aquél no permiten aportar en la ejecución de una contrata su propia dirección y gestión.

No obstante, dicha cesión ilegal puede tener lugar también entre empresas «reales¯, como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1986, 5 de mayo de 1988, 16 de febrero de 1989, 19 de enero de 1994 (esta última dictada en recurso para la unificación de doctrina, que zanja definitivamente la polémica en torno a si debe limitarse la cesión ilegal a supuestos en que la contratista es ficticia y carece de estructura propia), o la reciente de 21 de marzo de 1997, si el trabajador presta servicios para la otra bajo las órdenes de ésta, y mucho más si en realidad trabaja exclusivamente en ésta. O sea, la circunstancia de que la contratista sea una empresa con actividad y organización propia no impide que se produzca cesión ilegal de trabajadores, cuando tal organización no se ha puesto en juego en el caso concreto, limitándose su actividad al suministro a la principal de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio de que se trate, íntegramente concebido y puesto en práctica por la misma, siendo, pues, ésta la circunstancia determinante. En consecuencia, como ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, de 8 y 11 de marzo, y 2 de mayo de 1996, debe examinarse si el contratista ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario, organizando, dirigiendo y controlando de manera efectiva el desarrollo de la actividad de que se trate.

Otro dato fundamental es la verificación de si se cuenta o no con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad, encontrándose entre los primeros las

instalaciones u oficinas, la maquinaria y las herramientas requeridas por las obras o servicios a realizar, y, entre los personales, la existencia de los diversos grupos de personal (obreros, técnicos, directivos, etc.) que correspondan a una organización productiva, debiendo estar la empresa contratista válidamente constituida, habiendo cumplido los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

Sentado lo anterior, ha de analizarse el caso que nos ocupa a la luz de la doctrina que acaba de ser expuesta, debiendo concluirse necesariamente que nos encontramos ante una auténtica cesión de trabajadores en términos prohibidos por la legislación vigente, toda vez que de acuerdo con la cláusula primera del contrato suscrito entre las dos entidades de referencia se establece que se arrienda a Distribución Mercat, S.A., «todas las máquinas, muebles, instalaciones, enseres y utillajes... y cuantas actividades anejas y conexas resultan inherentes y necesarias a la referida explotación industrial¯, junto con toda su industria de supermercados, y, según la cláusula novena del mismo documento, resultan por cuenta de la arrendataria (Distribuciones Mercat, S.A.), «el pago de los suministros de luz, agua, teléfono, o cualesquiera otros servicios que tenga o desee para el negocio, así como la totalidad de los sueldos y salarios del personal y las correspondientes cuotas a los Organismos de la Seguridad Social¯, percibiendo la arrendataria de forma directa todos los ingresos resultantes de las ventas en los supermercados de Acosta Mena, S.A.

En consecuencia, nos encontramos con que tras la celebración del referido contrato, la entidad Acosta Mena, S.A., carece de entidad propia a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones laborales, puesto que todos sus locales, muebles y máquinas, así como su propia actividad económica son ejercidas por la arrendataria, quien incluso llega a hacerse cargo del abono de los sueldos de los trabajadores de la arrendadora y del pago de las correspondientes cuotas a la seguridad social, dejando así de ejercerse por Acosta Mena, S.A., todos los deberes inherentes a la condición de empleador, y ello sin que los trabajadores de su plantilla se hayan incorporado a la de la arrendataria.

Asimismo, se comprobó por el Inspector actuante que dichos trabajadores usaban la ropa de trabajo con el anagrama comercial propio de la arrendataria, y que era ésta la que asume la gestión de los centros de trabajo en los que aquéllos prestan sus servicios, limitándose así la actividad de Acosta Mena, S.A., como consecuencia del contrato de arrendamiento de industria suscrito, en lo que a efectos del presente expediente interesa, a la mera cesión de trabajadores a Distribuciones Mercat, S.A., sin que la primera tenga la condición de empresa de trabajo temporal debidamente autorizada en los términos legalmente establecidos, incurriéndose así por ambas empresas en el tipo de ilícito administrativo del artículo 96.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuarto. En otro orden de cosas, por lo que a la graduación de la sanción se refiere, se ha practicado la misma en grado máximo para la entidad Distribuciones Mercat, S.A., en cuantía de doce millones de pesetas (12.000.000 ptas.), en atención al número de trabajadores afectados (más de trescientos) y la cifra de negocios de la misma. En cuanto al primero de los criterios citados, refleja el Acta que no sólo se ponen a disposición de la arrendataria los trabajadores que tenía en plantilla la arrendadora al momento de celebrarse el contrato, sino que con posterioridad se ha producido un importante volumen de

contrataciones, y que, si bien los primeramente citados no fueron contratados para su cesión a aquélla, sí lo fueron expresamente los contratados durante la vigencia del contrato de arrendamiento de industria, viéndose, en último extremo, afectados por la cesión ilícita de mano de obra todos los empleados de la entidad Acosta Mena, S.A. Respecto a la cifra de negocios de Distribuciones Mercat, el Acta la cifra en 438.121.018 pesetas, de acuerdo con los datos expresados por la misma en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, justificándose así su empleo como circunstancia agravante.

No obstante lo anterior, se pone de manifiesto en la propuesta de resolución, con base en el informe complementario emitido por el Inspector actuante, que, si bien los Interventores y las demás personas que intervienen en la suspensión de pagos no son los competentes para enjuiciar la legalidad de las medidas adoptadas por Acosta Mena, S.A., en materia laboral, es lo cierto que el hecho de que el contrato de arrendamiento de industria contara con el visto bueno de los Interventores puede haber inducido a Distribuciones Mercat, S.A., a considerar que el negocio era lícito en cuanto a los trabajadores de la arrendadora, lo cual, si bien no le exime de responsabilidad, pues su deber de diligencia le obligaba a cerciorarse, entre otras cosas, del ajuste a Derecho de la cesión de los trabajadores de la arrendadora, sí puede entenderse que supone una minoración en el quántum o grado de negligencia o intencionalidad de la arrendataria, razón por la que dicha circunstancia debe jugar como criterio atenuante, recomendándose la rebaja de la cuantía de la sanción propuesta en el Acta núm. 1565/97 al importe de nueve millones quinientas mil pesetas (9.500.000 ptas.), criterio que debe aceptarse.

Por lo que se refiere a la empresa Acosta Mena, S.A., la sanción se propone en el Acta núm. 1564/97 en grado medio y en cuantía de cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas.), en atención al número de trabajadores afectados, debiendo hacerse sobre este particular idéntica reflexión a la efectuada en relación a la empresa arrendataria. Asimismo, también se recomienda en la propuesta de resolución la reducción de su importe a la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 ptas.), recomendación que, siguiendo los mismos argumentos, también debe ser compartida por este Organo Resolutor.

Vistos los preceptos legales citados, demás de general aplicación, y que en la tramitación de este expediente se han observado las correspondientes prescripciones reglamentarias, y a propuesta del Consejero de Trabajo e Industria, previa deliberación del Consejo de Gobierno en su reunión del día 17 de marzo de 1998,

A C U E R D A

Imponer a la empresa Distribuciones Mercat, S.A., la sanción de nueve millones quinientas mil pesetas (9.500.000 pesetas), y a la empresa Acosta Mena, S.A., la sanción de tres millones de pesetas (3.000.000 pesetas), por los hechos contenidos en las Actas de infracción de referencia.

Notifíquese esta Resolución a los interesados, en la forma prevista en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entregando a las partes copia literal, con la advertencia de que la misma agota la vía administrativa y que contra ella cabe interponer recurso Contencioso-Administrativo, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110.3 de la referida Ley 30/1992, de

26 de noviembre.

Sevilla, 17 de marzo de 1998

MANUEL CHAVES GONZALEZ

Presidente de la Junta de Andalucía

GUILLERMO GUTIERREZ CRESPO

Consejero de Trabajo e Industria