Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 66 de 16/06/1998

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Andrés Fernando Vílchez Estévez, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a tres de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Por el Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Granada, se dictó con fecha 27 de marzo de 1996 Resolución en el expediente arriba referenciado, por la que se impuso a la empresa operadora Automáticos Las Alpujarras, S.L, una sanción económica consistente en una multa de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 ptas.), como consecuencia de la comisión de una infracción al artículo 38 del Decreto 181/1987, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma Andaluza, tipificándose como infracción grave en el artículo 46.1 del Reglamento, por la instalación y funcionamiento en el establecimiento denominado "Café-bar Rincón de Juan", sito en C/ Piedra Santa, núm. 19 de Granada, de la máquina recreativa y de azar tipo B, modelo Cirsa Mini Fruits, serie 92-2550, matrícula AL-2851, careciendo de boletín de instalación diligenciado para el local donde la máquina estaba siendo explotada.

Segundo. Notificada la Resolución en fecha 3 de junio de

1996, don Andrés Fernando Vílchez Estévez interpone recurso ordinario el día 28 de junio de 1996, por el que solicita se anule la Resolución recurrida y se retrotraiga el expediente al momento procedimental oportuno y/o en su caso sobreseer el expediente a esta empresa incoado en base a lo alegado, y en el supuesto de no tenerse en cuenta las alegaciones formuladas en este sentido, se modifique la calificación de los hechos y se reduzca la cuantía de la sanción impuesta y se acuerde la suspensión del acto de ejecución de la sanción contenida en la Resolución que se recurre, manifestando a tal efecto lo siguiente:

- Que la citada máquina posee boletín de instalación debidamente cumplimentado.

- Que no pueden tipificarse como infracción grave los hechos denunciados en base a que en ningún momento se establece o indica en el apartado 1 del artículo 46 que el boletín de instalación sea el propio del establecimiento o local donde se encuentra instalada la máquina en cuestión.

- Que lo que se tipifica como infracción grave es el "carecer" del referido boletín y ello es muy distinto a disponer de boletín de instalación aunque no se corresponda con el local en que la máquina esté instalada.

- Que el artículo 38.2 configura el boletín como un requisito complementario de la autorización de explotación pero le da un carácter de comunicación, elude claramente cualquier referencia a autorización y considera que la autorización de explotación faculta para explotar la máquina en los locales a que se refiere el artículo 41, sin condicionar su validez a la obtención previa del boletín. En este sentido se expresa el artículo 26.3 del Decreto 181/87, que en ningún momento se condiciona la explotación a contar con el boletín de

instalación para el local específico.

- Que se muestra disconforme con la cuantía de la sanción impuesta por cuanto la Resolución recurrida carece de

fundamentación alguna que sustente la cuantificación de la misma, no teniéndose en cuenta lo establecido en el artículo

48.5 del Decreto 181/87, de 29 de julio.

- Que con respecto a la ejecutividad de la Resolución, ha de indicar que hasta que no sea firme el expediente

administrativo, la sanción impuesta no puede ser ejecutada por la Administración.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

Es competencia de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación y Justicia, en virtud del artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (BOJA núm. 60, de 29 de julio de 1983), la Resolución de los recursos ordinarios interpuestos al amparo del artículo

114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (BOE núm. 285, de 27 de noviembre) contra las Resoluciones de los Delegados de Gobernación.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía

establece que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen:

1. La organización, práctica y desarrollo de los siguientes juegos:

c) Los que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25.4 que "las máquinas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de instalación

debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

I I I

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 38 del Decreto

181/1987, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía establece que "cumplidos por la Empresa Operadora los trámites a que se refiere el Título III del presente

Reglamento, podrá instalar la máquina de que se trate en los locales a que se refiere el presente Título, con cumplimiento previo de los requisitos y sometimiento a las limitaciones que se establezcan en el mismo (....)".

Entre los requisitos referidos se encuentra el de contar con un boletín de instalación debidamente autorizado, tal y como se desprende del mismo artículo, el cual continua diciendo que "(....) la Empresa Operadora vendrá obligada a presentar previamente en la Delegación de Gobernación correspondiente la solicitud de Boletín de Instalación, en modelo normalizado (....), que deberá estar firmado por la Empresa Operadora y titular del establecimiento o sus representantes legales. Dicho Boletín de Instalación deberá ser autorizado mediante un sellado por la Delegación de Gobernación, previamente a la instalación de la máquina".

I V

Dentro del mismo capítulo del Reglamento dedicado a la

instalación, y más específicamente el artículo 40 indica el procedimiento que habrá de seguirse cuando la empresa operadora desee cambiar de lugar de instalación una máquina determinada, estableciendo en su apartado tercero que "la Delegación de Gobernación procederá en la forma indicada en los artículos 38 y 39 del presente Reglamento y sellará el boletín de

instalación para el nuevo local".

Esta necesidad de nuevo boletín de instalación es ratificada en numerosas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre las que, por seguir un orden cronológico, debe citarse en primer lugar, la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del artículo 40 del Reglamento... la actividad administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, más al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Según determina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de marzo de 1994 "debemos recordar que nos hallamos ante un procedimiento sancionador al que le son de aplicación con ciertos matices, los principios del

procedimiento penal entre los que merece destacar el de tipicidad. Con esta base argumental deviene inexcusable realizar una prospección de las diversas conductas que como infracciones administrativas graves tipifica el núm. 1 del artículo 46. Precepto que textualmente reza: "Son infracciones graves la explotación o instalación en cualquier forma de máquinas de juego careciendo de algunos de los siguientes requisitos: Placas de identidad, marcas de fábrica, guía de circulación, matrícula o boletín de instalación, debidamente cumplimentados en los términos de este Reglamento". Reglamento que como revela su artículo 40 el cambio de instalación se supedita a una serie de trámites para su correcta

cumplimentación, lo que resulta que el actor no hizo, pues no ha aportado en ningún momento documento que ponga de manifiesto que el cambio operado estuvo precedido del inicial intento y posterior consecución de aquella obligada, por mandato legal, cumplimentación. La intervención de la Administración en la documentación de la máquina recreativa de autos no se agota por la diligenciación del boletín de instalación ya que cuando se pretende instalarla en local distinto del inicialmente

autorizado es necesario hacer constar ese propósito para que la Administración, de nuevo, cumplimente tal solicitud y hasta tanto no se produzca hemos de convenir que el boletín de instalación para el cambio de emplazamiento no se encuentra legalmente cumplimentado, conjugando así, uno de los supuestos que describe el tan repetido artículo 46.1 como infracción grave acreedora de sanción. En consecuencia la primera

diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, más para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad de interesado solicitándolo (....)".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 30 de septiembre de 1996 reitera lo anterior determinando que: "Respecto del alcance y efectos del Boletín de Instalación esta Sala tiene reiteradamente dicho que el Boletín de

Instalación tiene una finalidad de identificación de la máquina en lugar concreto y determinado y la primera diligenciación del boletín sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña; para cualquier cambio de local es preciso que el traslado se vea amparado por nuevo diligenciado; no cumple un simple papel de comunicación".

V

En relación con lo preceptuado en el artículo 29.1 de la Ley

2/86, que determina que "son infracciones graves: 1. La organización, práctica o celebración, gestión o explotación de juegos o apuestas careciendo de alguna de las autorizaciones administrativas que reglamentaria y específicamente se

establecen para cada juego, así como el permitir o consentir, expresa o tácitamente la celebración de estos juegos o

actividades en locales o recintos no autorizados o mediante personas no autorizadas" hay que señalar lo determinado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de diciembre de 1996, que literalmente expresa "el artículo

25.4 de la Ley 2/86, señala que las máquinas deben contar entre otros requisitos "con un boletín de instalación debidamente autorizado" y en este sentido se manifiesta también el artículo

38 del Reglamento, Decreto de 29 de julio de 1987. Por lo tanto, no se trata de que no conste en la máquina el documento acreditativo de la autorización, sino de que la máquina está instalada y funcionando sin que se haya obtenido previamente la autorización necesaria y que constituye el boletín de

instalación. Por ello, es correcta la tipificación del acuerdo, que menciona como infringidos los artículos 29.1 y 46.1 de la Ley y el Reglamento, respectivamente, ya que el juego se produce sin haber obtenido la previa y necesaria autorización administrativa".

V I

Respecto a la cuantía de la sanción no puede entenderse vulnerado el principio de proporcionalidad que preside la actividad sancionadora de la Administración, al encontrarse la sanción impuesta dentro de los límites legales cuantitativos autorizados por la Ley, siendo evidentemente inferior la cuantía impuesta a la vista de la escala establecida en el artículo 31.1 de la Ley 2/1986, y en el artículo

correspondiente del Reglamento sobre la materia.

V I I

Con relación a la suspensión de la sanción, se estará a lo dispuesto en el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que la Resolución dictada en procedimiento sancionador "será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa", por tanto, hasta tanto no se resuelva el presente recurso -que sí pone fin a la vía administrativa, según el artículo 109.a) de la citada Ley- no es preciso conceder suspensión alguna.

Vistas la Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 181/1987, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normas de general y especial aplicación, Resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por don Andrés Fernando Vílchez Estévez en representación de la empresa operadora Automáticos Las Alpujarras, S.L., confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones-, que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso

contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Viceconsejero de Gobernación y Justicia, P.D. (Orden

29.7.85). Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova¯.

Sevilla, 25 de mayo de 1998.- La Secretaria General Técnica, Presentación Fernández Morales.