Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 126 de 29/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Operandalus Málaga, S.L., de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de agosto de dos mil dos.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador núm. MA-003/02-M, tramitado en instancia, se fundamenta en el Acta levantada el

30 de octubre de 2001, por agentes de la Unidad de Policía Nacional adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en virtud de la cual se hacen constar los siguientes hechos:

En el establecimiento denominado Bar «Al Alba¯ se hallaba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo B, con matrícula MA014878, careciendo de boletín de instalación para el local donde se encontraba instalada.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la que se imponía a la entidad denunciada multa de 1.203 euros, como responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 25.4 y 29.1 de la Ley 2/86, de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con el artículo 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto/96, de 19 de noviembre; revistiendo el carácter de grave de acuerdo con los arts. 29.1 de la citada Ley y 53.1 del referido Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que sucintamente expone:

1.º Reitera las alegaciones argüidas en la fase procedimental previa.

2.º Vulneración del principio de Tipicidad y Proporcionalidad.

3.º Suspensión del acto impugnado.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art..1, en relación con el

107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

Por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), artículo 3.4, la resolución de recursos administrativos en el ámbito competencial de la Consejería de Gobernación ha sido delegada en su Secretaría General Técnica.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su instalación.

I I I

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1.218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaban en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo, la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

Procede en el presente supuesto hacer un estudio, aunque breve, de la naturaleza jurídica de la justicia en fase administrativa, de los recursos administrativos y, en

particular, del recurso de alzada. Así, podríamos definir los recursos administrativos como el acto del administrado mediante el que pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo, por lo tanto, es la propia Administración quien resuelve, y la misión de la Administración no es la de decir el Derecho, sino la de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses generales que tiene confiados.

Constituyen los recursos administrativos, por tanto, los cauces formales a través de los cuales la Administración puede revisar la conformidad a Derecho de sus propios actos, poseyendo un elemento común: Su carácter provisional o eventualmente previo al que, posteriormente, pueden realizar los órganos

jurisdiccionales.

Son en definitiva mecanismos de control y garantía cuyo objeto es revisar un acto administrativo, dicha revisión podrá producirse en dos supuestos:

a) Que el recurrente formule alegaciones, aporte elementos de juicio o pruebas, no argüidas en el procedimiento previo en el que recayó el acto/resolución objeto de recurso.

b) Que no aportando elementos de juicio nuevos en fase de recurso y, por tanto, reiterándose en las alegaciones aducidas en la fase procedimental previa, de la que devino el acto objeto de impugnación, éstas no hayan encontrado una respuesta adecuada y suficiente por parte del Organo Resolutor del procedimiento de origen.

V

Es conveniente, una vez analizada la naturaleza jurídica de los recursos administrativos, hacer un estudio de la

jurisprudencia al respecto del 2.º de los supuestos que hemos visto anteriormente, es decir, que el recurrente se reitere en las alegaciones argüidas en el procedimiento en el que fue dictado el acto objeto de impugnación, limitándose a reproducir los argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida sin tratar de impugnar su fundamentación.

Así, este tema es tratado en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, verbi gratia: STS de 9 de marzo de 1992, 1 de octubre de 1992, de 29 marzo

2001 y 19 noviembre 2001; reproduciendo por su carácter modélico parte de la primera de las citadas, la de 9 de marzo de 1992:

"La resolución administrativa recurrida da una exhaustiva respuesta a cada una de las argumentaciones de impugnación de la resolución inicial del Secretario General del Tribunal Constitucional, respecto de la que formuló el recurso de alzada en que se dictó la resolución del Presidente de dicho Tribunal.

La parte recurrente se limita en su demanda a reproducir textualmente en este recurso contencioso-administrativo su escrito del recurso de alzada de la vía previa administrativa, como dice el Abogado del Estado, sin dedicar ni una sola línea de la demanda a rebatir los sólidos y contundentes fundamentos de derecho de la resolución desestimatoria de la alzada, por lo que hay que concluir que la demanda carece de fundamentación jurídica dirigida a combatir el acto recurrido.

Tal hecho exige de por sí una valoración en pura técnica procesal, por utilizar la propia expresión del Abogado del Estado, en función de la cual basta para la desestimación del recurso con dar por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución desestimatoria del recurso de alzada que la actora no ha intentado siquiera desvirtuar, tomando de nuevo la expresión del escrito de contestación del Abogado del Estado.

Aun sin desconocer la amplitud de criterio de la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y que, como indica la exposición de motivos de su Ley reguladora (RCL 1956 y NDL 18435) la necesidad de que antes de acudir a dicha Jurisdicción exista un acto

administrativo no significa que se haya querido concebirla como una segunda instancia sino como un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora -o contraponga la demandada por razón de un acto administrativo, cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un minucioso análisis de los razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando además de minucioso dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida, y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la

resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso

contencioso-administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida, para desestimar sólo con base en ellas el recurso contencioso-administrativo.

Una cosa es que la naturaleza revisora de la jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que

utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan utilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas (art.

69 de la Ley Jurisdiccional), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la

resolución del recurso administrativo previo, en cuanto solución de un conflicto jurídico, reproduciéndolo sin más en la vía jurisdiccional, sin ningún aporte argumental de crítica de la resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido.

Se impone, por tanto, el rechazo del recurso por la propia fundamentación de la resolución del recurso de alzada

administrativo previo, que esta Sala hace explícitamente suya, dándola aquí por reproducida."

También podría citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de

7 de septiembre de 1996, en la que se recoge la línea

jurisprudencial del Tribunal Supremo ut supra citada:

"Frente a dicha resolución de inadmisión del recurso de alzada planteado, el recurrente se limita a reproducir los argumentos alegados en el recurso formulado en vía

administrativa contra la Resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, de fecha 28 febrero

1994.

Ante esta postura adoptada por el actor en su demanda, debe recordarse que es criterio de esta Sala, recogiendo el expuesto por las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de marzo y

1 de octubre 1992 (RJ 1992 y RJ 1992), de que la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y

argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentaciones del recurso contencioso-

administrativo, en cuanto en él se está impugnando un acto concreto, suficiente para desestimar, por las propias

argumentaciones de aquél, el recurso contencioso-administrativo formulado."

V I

La línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, referida a la vía jurisdiccional (recurso contencioso-

administrativo), sería plenamente aplicable a la fase de recurso administrativo (recurso de alzada) en supuestos en que, como ocurre en el presente, la resolución recurrida da una exhaustiva respuesta a cada una de las argumentaciones argüidas en fase procedimental, limitándose el recurrente a reproducir en el presente recurso de alzada las alegaciones y argumentos rebatidos suficiente y adecuadamente en la resolución

recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación; de ahí que en tales circunstancias, baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida, para desestimar sólo con base en ellas el presente recurso de alzada, conservando, por tanto, todo su vigor argumental las precisas argumentaciones de la Resolución recurrida, que hemos de dar aquí por reproducidas.

En cuanto a la definición del tipo, la instalación de la máquina de referencia sin el correspondiente boletín de instalación para el citado establecimiento, deslegitima su explotación en el mismo, conculcado los artículos 25.4 y 29.1 de la Ley 2/86 de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con el artículo 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar; quedando como corolario de lo expuesto, incólume el principio de Tipicidad, ya que la presente

infracción se subsume en el tipo definido en los dos preceptos legales ut supra citados, revistiendo el carácter de Grave de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 29.1.

En lo atinente a los criterios de dosimetría punitiva

observados a la hora de graduar la sanción impuesta, las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida

adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 55.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre.

En lo que se refiere a la suspensión solicitada, sería de aplicación el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor: "La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa", causando estado la

resolución impugnada mediante la resolución del presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, y 48 de la Ley 6/1983, de 21 de julio.

Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida.

En mérito de cuanto antecede, vista la fundamentación

argumentada en la Propuesta de Resolución y en la Resolución del expediente de referencia contra las alegaciones argüidas en fase procedimental, las alegaciones vertidas en el presente recurso, reiteración de las aducidas en la fase administrativa previa en las que no se ataca la fundamentación que en

respuesta de las mismas se hizo en la resolución recurrida, la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, Resuelvo Desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.S., El Viceconsejero, Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 1 de octubre de 2002.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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