Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 34 de 21/03/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a la interesada doña María José Fernández Rodríguez, contra resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Córdoba, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, catorce de enero de dos mil dos.

Visto el recurso interpuesto y con base en los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Como consecuencia de denuncia formulada por agentes de la autoridad, por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba se incoó expediente sancionador contra el titular del establecimiento Bar Central, sito en Córdoba, por negar los días 27 de febrero y 26 de marzo de 2000 la apertura de una puerta del almacén a la Policía para comprobar el precinto de un equipo de música.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el Ilmo. Sr. Delegado dictó resolución por la que se le imponía una sanción consistente en multa de 5.000.001 ptas. por infracción calificada muy grave en el artículo 19.10 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Tercero. Notificada dicha resolución al interesado, interpone recurso de alzada en tiempo y forma, en el que sucintamente formula las siguientes alegaciones:

- No estaba en el establecimiento el día 27 de febrero.

- El almacén de al lado del establecimiento no lo tenía alquilado desde marzo de 1999.

A estas alegaciones son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

El Consejero de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (Ley 6/1983, de 21 de julio).

Por Orden de 18 de junio de 2001, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), esta competencia de resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

I I

De la documentación que obra en el expediente se desprende:

- De los folios 91 y 92, que el 30 de enero de 2000, como consecuencia del Decreto 6319 de 12 de diciembre de 1999 por el que se prohibía que se utilizase, por agentes de la Policía Local de Córdoba se procedió al precinto del equipo

reproductor de música del Café Central;

- De los folios 2 y 14 que los días 27 de febrero y 26 de marzo se impidió la entrada de la Policía Local a un almacén colindante con el establecimiento para comprobar el precinto.

Sobre esos dos hechos pivota el presente procedimiento.

Una cuestión que se suscita es la de por qué el empecinamiento de los agentes municipales en entrar en el almacén que se encuentra al lado del café. La contestación está, por una parte, en el acta de 26 de marzo (folio 14) en el que se dice textualmente que a la llegada de los agentes había música en el bar, la cual fue quitada al percatarse de nuestra presencia y, por otra, en el informe de la Policía Local de 28 de marzo (folio 8): El motivo del interés en inspeccionarlo se debió a que al llegar al local comprobamos que en su interior había música, estando el precinto intacto, por lo cual tal música procedía de otro equipo musical de ubicación desconocida. En este mismo informe la fuerza actuante constata que los

clientes que se van marchando del local manifestando, en algunos casos, que tenían sus abrigos en el referido almacén, que lo usaban de ropero, y en el que estaba instalado el equipo de música.

Es decir, parece que el precinto del equipo musical se ha respetado, pero no su finalidad, al haber música procedente de otro equipo que, según sospecha la Policía, se encuentra en el almacén que no pueden inspeccionar. Ello supondría una

infracción tipificada en el artículo 19.10 de Ley 13/1999, de

15 de diciembre de Espectáculos Públicos y Actividades

Recreativas, que califica como muy grave la negativa a

permitir el acceso de los agentes de la autoridad, o de los funcionarios habilitados a tal efecto, en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, así como, permitido el acceso, impedir u obstaculizar gravemente las funciones de inspección. Debemos ver ahora cuáles son las alegaciones vertidas en el recurso interpuesto.

I I I

Alega en primer lugar que el 27 de febrero no se encontraba en su negocio, y que quien provocó la situación fue don José García Gutiérrez. Llama la atención el empeño en desligar laboralmente a esta persona del recurrente (lo hace en el propio recurso, pero ya lo había hecho tanto el 12 de mayo en las alegaciones al acuerdo de iniciación -folio 21- como el 20 de julio en las alegaciones a la propuesta de resolución - folio 79-), lo cual, utilizando el brocardo falsamente latino excusatio non petita, acussatio manifesta nos podría llevar a la conclusión de que sí existe. De cualquier manera, el artículo 24.2 de la Ley es claro a la hora de delimitar la responsabilidad de los titulares de los negocios por las infracciones que cometan las personas de él dependientes laboralmente o no. La resolución recurrida, en sus folios 3 y

4 (folios 96 y 97 del expediente), hace un espléndido análisis de este punto, poniendo de manifiesto que en la segunda inspección, de 26 de marzo, también se encontraba en el local la madre del recurrente, que dejó actuar en todo momento al citado Sr. García Gutiérrez como encargado del local, por lo que nos encontramos ante un caso de culpa in eligendo, ya que quien provocó las dos situaciones sancionadas realizaba las funciones de encargado, con pleno conocimiento del recurrente e independientemente de la relación civil, mercantil o laboral que les uniera.

Por lo tanto, es clara la responsabilidad del recurrente por los hechos realizados por quien ejerce las funciones de encargado del establecimiento.

I V

En cuanto a la titularidad del almacén, aparentemente nos encontramos ante un supuesto de probatio diabolica para el recurrente, que tiene que demostrar que no podía disponer del almacén. Para ello presenta, entre otra documentación, dos escritos de resolución de contrato de arrendamiento, uno de 22 de marzo de 1999 (folio 60 del expediente) y otro de 13 de mayo de 2000 (folio 61). Aparte de que por ser documentos privados no prueban la fecha en que se firmaron (el primero de ellos trata de modificar en el expositor primero el número de local, pasando del 28 al 21), en nada afecta a los hechos por los que se le ha sancionado, por no permitir la entrada a ese almacén de la Policía Local para comprobar si allí había un equipo de música, lo cual es una cuestión de hecho, no de derecho.

El hecho de que se encontrara un equipo de música en el almacén anexo no ha quedado demostrado directamente, porque no se ha podido entrar en él a comprobarlo. Ello no impide, sin embargo, que se pueda entender probado indirectamente,

mediante la llamada prueba indiciaria. El fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de

1992 hace un magnífico estudio de la prueba en general y de la indiciaria en particular, señalando:

Aunque la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, tan constante y reiterada, relevan de un estudio de la teoría general que la preside, no obstante, la exigencia de una tutela efectiva para quien la solicita, como en este caso, la Defensa, obliga a unas consideraciones previas:

1. Sólo una prueba inequívocamente de cargo, puede servir de cobertura a una condena penal.

2. La prueba puede ser directa o indirecta, llamada también circunstancial o de indicios.

3. El concepto de presunción de inocencia, no puede tomarse en un sentido normativo sino fáctico, es decir, hay que probar que el hecho se produjo y que en él intervino el imputado. Los problemas de interpretación del sistema jurídico, giran por otros derroteros.

4. Sólo la prueba relativa a los hechos producida con absoluto ajuste al ordenamiento jurídico, ha de ser tenida como tal. La llamada prueba prohibida ha de quedar, tan pronto se constate su naturaleza, expulsada del proceso.

5. Si se trata de una prueba indiciaria es obligado: a) que existan indicios, en plural, b) que se prueben como habrían de probarse los hechos penales, c) que de un proceso intelectual de reflexión razonable, conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia y a los principios científicos, se infiera motivadamente el correlato indicios-conclusión.

6. Existiendo prueba de cargo, directa o indirecta, es al Tribunal juzgador de instancia a quien corresponde su

valoración, de acuerdo con el art. 741 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, que así interpretado es absolutamente conforme con nuestra Ley Fundamental, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Con toda evidencia una cosa es la presunción de inocencia, en los términos acabados de expresar, y otra la indefensión. Puede existir vulneración de aquel principio sin indefensión y puede darse ésta, sin violación de aquélla, pero también con toda obviedad, una y otra institución guardan una estrecha relación. A medida que la prueba de cargo es más extensa e intensa puede hablarse menos de indefensión, en tanto aquélla ofrece caracteres de debilidad o de duda (se utilizan las palabras para tratar de ser expresivos) la exigencia de practicar diligencias de prueba acreditativas de que el hecho existió o no, o de que existiendo hubo o no participación del imputado, ha de ser mayor.

Debemos ver si se cumplen los requisitos previstos en el apartado 5:

a) Existen indicios, en plural: La Policía Local oye la música (folios 8 y 14), los clientes afirman que el equipo estaba en el almacén (folio 8), cuando el instructor accede al local se anuncia un concurso de pasodobles (folio 29) y el almacén sirve de guardarropa (en el folio 80 y en el propio recurso se reconoce).

b) Los hechos se han probado debidamente.

c) La correlación es evidente: Había un precinto efectivo del equipo de música y había música en el local, por lo que debía venir de otro sitio, que podía ser perfectamente el almacén en el que se guardaban los abrigos y en el que no se podía entrar.

De donde se deduce que se ha probado la infracción cometida.

Por cuanto antecede, vista la Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. (Ley

29/1998, de 13 de julio). El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové."

Sevilla, 21 de febrero de 2002.- El Secretario General

Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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