Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 128 de 07/07/2003

Habiéndose intentado la notificación de la Resolución de 7 de marzo de 2003 a don Manuel Rodríguez Lozano, y dado que dicho trámite ha resultado infructuoso, se publica el presente anuncio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo el texto literal de la referida notificación el siguiente:

La Ilma. Sra. Directora General de Tributos e Inspección Tributaria, ha dictado la siguiente Resolución: "Examinado el expediente de nulidad iniciado a instancia de don Manuel Rodríguez Lozano, en representación de la entidad "Terrenos La Cumbre, S.L.", y

Visto: La propuesta de resolución efectuada por el instructor del expediente y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía (y la Resolución de la Consejera de Economía y Hacienda, en cumplimiento de la misma) se dicta la revocación de la liquidación impugnada en base a los siguientes A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 23 de julio de 1998 se otorgó escritura de constitución de hipoteca ante el notario de El Ejido, don Joaquín López Hernández, cuya autoliquidación fue presentada en la Oficina Liquidadora de Berja con fecha 24 de julio de 1998. Por la referida escritura la entidad reclamante constituía hipoteca inmobiliaria de garantía real, especial, individual y voluntaria a favor del Estado Español, Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, para garantizar una deuda contraída con la misma. El 19 de agosto de 1999 la interesada presentó recurso de reposición contra la liquidación núm. 1651 girada por la Oficina Liquidadora de Berja en 30 de junio de 1999 por un importe de

4.850.888 pesetas, correspondiente a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados devengado por la constitución de la citada hipoteca, alegando la improcedencia de la liquidación por estar exenta de tributación al ser el obligado tributario el Estado Español. El recurso de reposición fue desestimado por extemporáneo.

Segundo. Con fecha 18 de mayo de 2000 don Manuel Rodríguez Lozano, en representación de la interesada, presentó ante la Delegación Provincial en Almería de la Consejería de Economía y Hacienda escrito solicitando la revisión de oficio al amparo del artículo 153.1.c) de la Ley General Tributaria del citado acto de liquidación alegando que el sujeto pasivo del Impuesto es el Estado y que dicho sujeto pasivo goza de exención tributaria, tal como declaró en su autoliquidación la reclamante, y que por tanto la liquidación practicada por la Oficina Liquidadora era nula de pleno derecho al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El 5 de julio de 2000, la Delegación Provincial remite las actuaciones a los Servicios Centrales de la Consejería de Economía y Hacienda. La Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria solicitó en 10 de julio de

2000 informe a la Asesoría Jurídica de la Consejería de Economía y Hacienda, que lo emite con fecha 31 de julio de 2000 desestimando la solicitud de nulidad. Por providencia de la Consejera de Economía y Hacienda de 19 de septiembre de 2000 se acuerda el nombramiento de instructor del expediente de nulidad y secretario de actuaciones. El 23 de noviembre de 2000, se notifica al presentador del documento la puesta de manifiesto del expediente, concediéndole plazo para la presentación de alegaciones.

Tercero. Con fecha 30 de septiembre de 2002 se dictó propuesta de Resolución por el instructor del expediente, desestimatoria de la petición efectuada por la entidad reclamante en el expediente de revisión de oficio, con base en la argumentación del informe del Letrado del Gabinete Jurídico de la Consejería. Según lo preceptuado en el artículo 16.8.b) de la Ley 8/1993, de 19 de octubre, de Creación del Consejo Consultivo de Andalucía, se solicitó dictamen al citado órgano, que fue emitido en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2002, en sentido desfavorable a la propuesta de resolución, apreciando que no encontrando el caso encaje preciso en nin

guno de los supuestos de nulidad del artículo 153 de la Ley General Tributaria, a la vista de la liquidación girada a quien no es sujeto pasivo del tributo, por un concepto y tipo de gravamen incorrectos, procede la revocación de la misma.

Cuarto. En base a todo lo anterior, mediante Resolución de 5 de marzo de 2003 de la Consejera de Economía y Hacienda se desestima la solicitud de nulidad efectuada por don Manuel Rodríguez Lozano, en nombre y representación de la entidad "Terrenos La Cumbre, S.L.", en el expediente de revisión de oficio instado en nombre de dicha entidad, ordenando que se proceda por el órgano competente a revocar la liquidación núm.

1651/1999 practicada por la Oficina Liquidadora de Berja al tratarse de un acto desfavorable o de gravamen contrario al ordenamiento jurídico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El artículo 153.1.c) de la Ley General Tributaria sólo contempla la declaración de nulidad de pleno derecho respecto de los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". Dado el carácter

restrictivo y excepcional de la nulidad absoluta, frente a la regla general de la simple anulabilidad, el legislador ha establecido en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 que, "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión". La más reciente doctrina y

jurisprudencia ha considerado que incurren en nulidad de pleno derecho los actos dictados con infracción de trámites

fundamentales, cuya inobservancia desfigura la esencia misma del procedimiento y daña sobremanera los fines que con él se pretenden alcanzar (Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1985, de 13 de octubre de 1988 y de 25 de octubre de

1988).

Segundo. Procede la revocación de la liquidación efectuada por la aplicación supletoria del artículo 105 de la Ley/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999. Esta posibilidad ha sido expresamente admitida por la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito del Derecho Tributario (Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional de

23 de octubre de 2001 y Resolución del TEAC de 9 de septiembre de 1998). La potestad revocatoria deberá ejercerse con cautela por la Administración, sin generalizar el uso de esta técnica que debe considerarse rigurosamente excepcional, en aras del principio general de que la Administración no puede ir contra sus propios actos. Asimismo, se deben respetar los límites indicados por el propio artículo 105 y el artículo 106 de la Ley 30/1992: el principio de igualdad, el respeto a la cosa juzgada, no ser contraria al interés público ni al ordenamiento jurídico, no constituir dispensa o exención no permitida por las leyes, y no resultar contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares y a las leyes. Esta liquidación se trata de un acto de gravamen, no declarativo de derechos, que no ha sido confirmado por sentencia judicial firme, por lo cual nada obstaculiza la aplicación de esta facultad

discrecional por la Administración. Para salvaguardar el principio de igualdad, que obliga a la Administración a seguir en el ejercicio de las facultades de revocación idénticos criterios, debiéndose motivar expresamente cualquier variación en los mismos, el órgano que debe dictar la revocación se entiende que es el superior jerárquico del que dictó el acto revocado.

Tercero. El acto que se formaliza en escritura pública es la constitución de una hipoteca inmobiliaria que se ofrece como garantía para la concesión de un fraccionamiento por parte de la Agencia Estatal Tributaria, condicionado a que el valor de las fincas hipotecadas cubriera el importe total de la deuda tributaria, por importe de 460.757.122 pesetas. Aunque en la portada de la propia escritura pública aparezca denominado como "Préstamo con garantía hipotecaria", debió atenderse a la verdadera naturaleza jurídica del negocio tal como prescriben el art. 25 de la Ley General Tributaria y el artículo 2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, se trata de la constitución de un derecho real de garantía: una pura y simple constitución de hipoteca como negocio principal. Examinado el expediente resulta que lo que liquida la Oficina Liquidadora de Berja no es el gravamen de actos jurídicos documentados sino el de las transmisiones patrimoniales onerosas, como se evidencia por el tipo impositivo aplicado (1%) y la clave liquidatoria utilizada (POO), que precisamente corresponde con el gravamen por la modalidad de transmisiones onerosas por la constitución de derechos reales de goce o disfrute.

Asimismo el sujeto pasivo no está bien determinado, puesto que el art. 29 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones no puede interpretarse en el sentido de que el sujeto pasivo del Impuesto sea el constituyente de la garantía hipotecaria, porque lo que dice dicho artículo es que el sujeto pasivo del gravamen sobre los documentos notariales será el adquirente del bien o derecho, y sólo en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan, lo que debe llevarnos a concluir que en este caso el sujeto pasivo es el acreedor que adquiere el derecho real de hipoteca, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, debiendo entrar en juego el beneficio fiscal a favor del Estado y demás Administraciones Públicas previsto en el artículo 45 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La liquidación examinada resulta improcedente por girarse a quien no es sujeto pasivo del tributo, por un concepto y tipo de gravamen que no están justificados, y en la que además resulta aplicable el beneficio fiscal previsto en el artículo

45.I.A.a) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En fundamento a lo anteriormente expuesto, esta Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria,

A C U E R D A

Revocar la liquidación núm. 1651/1999 practicada por la Oficina Liquidadora de Berja a la entidad "Terrenos La Cumbre, S.L.", al haber sido estimada contraria al ordenamiento jurídico.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía

administrativa, podrá interponer recurso contencioso-

administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sevilla, a 7 de marzo de 2003; La Directora General de Tributos e Inspección Tributaria; Fdo. Isabel Comas Rengifo."

Y para que sirva de notificación al interesado se publica el presente anuncio, haciéndose saber que el plazo para interponer el pertinente recurso se computará a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Sevilla, 9 de junio de 2003.- La Directora General, Isabel Comas Rengifo.

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