Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 237 de 03/12/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Santiago Mediano Cortés, en nombre y representación de Centro de Oposiciones a Distancia Español, S.L. de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veinte de octubre de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 20 de marzo de 2003 el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga acordó la iniciación de expediente sancionador contra Centro de Oposiciones a Distancia Español, S.L., por incumplimiento de una cláusula contractual.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el 26 de diciembre dictó resolución por la que se impone a la citada entidad una sanción de 1.000 euros por infracción a los artículos 10 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, inicialmente aprobada por la 7/1996, y 8 y

13 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tipificada en los artículos 34.4 y 10 y 35 de la última Ley citada y 3.3.1, 3.3.6 y 6.4 del R.D. 1945/1983, de

22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

Tercero. Notificada la resolución el 9 de enero de 2004, el interesado interpuso el 10 de febrero recurso de alzada, alegando:

- El alumno incumplió el contrato.

- La sanción es excesiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y

39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Para analizar si el alumno ha cumplido el plazo previsto para anunciar su deseo de desistirse del curso, son varios los datos que se deben poner de manifiesto:

1. Obra en el expediente (folios 5 y 6) copia del contrato entre la recurrente y el reclamante del que se deduce:

-Que supuestamente fue suscrito el 23 de mayo de 2002; para que la fecha fuera cierta, el contrato tendría que haberse celebrado ante Notario (artículo 1.218 del Código Civil) o probarse por alguno de los medios admitidos en Derecho.

- Que se trata de uno de los denominados "de adhesión", en los que una de las partes prepara la plantilla y el contrato consiste sólo en rellenar las casillas variables con los datos de la otra (nombre, domicilio, banco pagador, etc.). El artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios se refiere a ellas como las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no

negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, imponiendo para ellas una serie de requisitos sobre los que volveremos.

2. También obra (folio 4) certificado de Correos según el cual el material del curso se entregó el 6 de junio.

El problema radica en la interpretación de la cláusula 10.2 del contrato, según la cual sin perjuicio de lo anterior, el contratante podrá desistir de este contrato dentro del plazo de siete (7) días naturales, en lo relativo a cuándo empieza a contar dicho plazo, si desde la firma del contrato (tesis defendida por la recurrente) o desde la entrega del material (tesis de la resolución recurrida).

Para la interpretación de la cláusula debemos estar a lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor) y en el 1.281 y siguientes del Código Civil:

- El 1.284 establece que si alguna cláusula de los contratos admitiere diverso sentido, deberá entenderse en el más

adecuado para que produzca efecto. La finalidad del plazo para desistirse no es otro que el alumno pueda analizar el material y, en su caso, devolverlo; y ello no podrá hacerlo hasta tanto no lo haya recibido, por lo que la interpretación debe ser que el plazo debe comenzar con la entrega del material.

- El 1.288 señala que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad y, como veíamos anteriormente, al ser éste un contrato de adhesión, quien la ha ocasionado ha sido la empresa recurrente.

A la misma conclusión llegaríamos si analizamos el contrato desde la vertiente de su aplicación estricta del artículo 5 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, inicialmente aprobada por la 7/1996, según el cual, bajo el epígrafe Derecho de desistimiento, dice:

1. Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega. Se prohíbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercancía.

2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podrá desistir del contrato, aquél será de siete días.

Pero es más. Si interpretáramos la cláusula en el sentido previsto por la recurrente, nos encontraríamos con una

cláusula abusiva. La Ley 7/1989, de 13 de abril, de Normas Reguladoras de las Condiciones Generales de la Contratación, en el preámbulo de su exposición de motivos aclara que la presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva

93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la

contratación, realizando en el mismo preámbulo la siguiente definición: Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las

obligaciones contractuales. En base a lo anterior, modificó la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introduciendo el artículo 10 bis, que en su párrafo 1 dice: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El desequilibrio vendría dado porque se le consumen varios días de los de desistimiento entre la firma del contrato y la entrega del material.

Tercero. En cuanto a la calificación jurídica del hecho, queda claro su ánimo defraudatorio, lo que hace plenamente aplicable la tipificación del artículo 34.3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según la cual supone infracción el fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo por (...) incumplimiento de las condiciones que correspondan a su naturaleza o la garantía, (...) y en general cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del producto o servicio. En este caso no se ha permitido al consumidor ejercer su derecho de desistimiento.

Cuarto. En cuanto a la cuantía de la sanción, la Ley permite para este tipo de infracciones la imposición de multas de hasta 500.000 pesetas (3.005,06 euros). La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 nos señala que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar (...) un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin

vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría

sancionadora" rigurosamente exigibles. En este caso, la sanción de 1.000 euros está en el tercio inferior de las posibles (el máximo son 3.005,06 euros) de las posibles, por lo que no procede su revisión.

En la Resolución del presente recurso se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los

Consumidores y Usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las

disposiciones sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones

concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Santiago Mediano Cortés, en representación de Centro de Oposiciones a Distancia Español, S.L., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga recaída en el expediente 194/03, y en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de noviembre 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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