Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 34 de 20/02/2006

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 16/2004.

E D I C T O

NOTIFICACION DE SENTENCIA

Don Agustín Gamote Alvarez, Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Bande y su partido, certifico:

Que en los autos más arriba reseñados se ha dictado resolución del tenor literal siguiente:

S E N T E N C I A Núm.

En Ourense, a dieciocho de noviembre de 2005.

Vistos por doña Ana María Manjón Manjón, Juez accidental del Juzgado de Primera Instancia de Bande, los presentes autos de juicio ordinario registrados bajo el núm./04, seguidos a instancia de la Procuradora Sra. Boo Montes, en nombre y representación de doña Esther López Rodríguez con la asistencia del letrado don Bienvenido Fernández García, inicialmente dirigida contra doña Margarita López Rodríguez, y tras poner de manifiesto su fallecimiento contra don Manuel Ferreiro López y herederos de la fallecida doña Margarita López Rodríguez, declarados en rebeldía, sobre otorgamiento de escritura pública de entrega de legado.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero. Que ante este Juzgado, se presentó demanda de juicio ordinario, admitida a trámite en virtud de auto de 13 de febrero de dos mil cuatro en el que se acordaba además el emplazamiento de la demandada doña Margarita López Rodríguez.

Segundo. Que a través de escrito presentado por la representación de la actora se puso en conocimiento de este Juzgado el fallecimiento de la demandada, así como de la existencia de Manuel Ferreiro López, único hijo de la fallecida, interesando la notificación del referido procedimiento al mismo al objeto de que se personara en forma, lo que se acordó a través de resolución de 30 de septiembre de 2004 y tras proceder por este Juzgado a la averiguación de domicilio del precitado, sin que fuera posible su determinación, se acordó a su emplazamiento mediante edictos publicados en forma, y transcurrido el plazo señalado sin comparecer ni contestar a la demanda, fue declarado en rebeldía, acordándose, asimismo, el emplazamiento mediante edictos de los herederos de la fallecida doña Margarita López Rodríguez y transcurrido que fue el plazo fueron asimismo declarados en rebeldía, citándose a las partes a la celebración de la audiencia previa la que tuvo lugar el día y hora señalada con el resultado que consta en acta y que fue debidamente reproducido, quedando las actuaciones para resolver conforme a lo previsto en el art..8 LEC.; acordándose por providencia de 9 de junio subsana la falta de acreditación del fallecimiento de doña Margarita López Rodríguez, lo que una vez verificado quedaron las actuaciones para resolver.

Tercero. En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En la demanda con la que se inicia el presente litigio, se ejercita una acción personal ex - testamento sobre otorgamiento de escritura pública de entrega de legado, en base a los hechos que constan en la demanda y que se dan por reproducidos, y conferido traslado a los demandados han sido declarados en rebeldía, siendo sabido que la misma no implica un reconocimiento ni allanamiento a la pretensión de la parte actora quien habrá de probar el fundamento de la pretensión que ejercita.

Segundo. Así, ha resultado acreditado, de una valoración de la documental aportada, que:

a) La causante, doña Elisa Rodríguez Nieto, fallecida el 15 de enero de 1983 (doc.), tuvo 8 hijos, llamados Margarita (aquí demandada originalmente, y ya fallecida según manifestaciones de la actora, por lo que la demanda se dirige a su único hijo don Manuel Ferreiro López y herederos de la precitada), José, Dámaso, Esther (actora en las presentes), Luis, Modesto, Benito y Jaime Antonio López Rodríguez, tal y como se desprende de las certificaciones de nacimiento aportadas con la demanda como doc..

Habiendo fallecido Modesto López Rodríguez en el año 2000, en estado de soltero y sin haber otorgado testamento (doc. y 5).

Asimismo, José falleció en 1964, habiendo tenido tres hijas Margarita, Elisa y Elvira, López Rodríguez, habiendo fallecido ésta última en 1998, dejando 2 hijas Alba y Lúa Real López, siendo ésta última en la actualidad y en concreto en la fecha en la que otorgó apoderamiento a favor de la actora mayor de edad, y habiendo sido instituidos tutores legales de las anteriores la hermana de la causante, Elisa López Rodríguez y su esposo don Fernando Lago Boquete en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria 110/98. Tal y como queda acreditado a la vista de los doc. 4, 5, 6, 7 y 6 aportados con la demanda.

b) En fecha 10 de abril de 1980 fue otorgada ante el notario de Barcelona don José Solís Lluch, escritura de compraventa otorgada por Cenil, S.A. a favor de doña Elisa Rodríguez Nieto por la que el apoderado de la primera vende a doña Elisa, que compra el piso segundo puerta tercera de la casa sita en Hospitalet de Llobregat, con frente a la calle Independencia, núm. al 28 con entrada por la escalera 16-18, hoy núm., que se describe como "Vivienda de superficie sesenta y nueve metros cuadrados; lindante al frente Este con la puerta cuarta de los mismos piso y escalera, patio de luces y escalera; al fondo Oeste, con patio de manzana; a la derecha entrando Norte, con la puerta segunda de los mismos piso y escalera y patio de luces, y a la izquierda Sur, con la puerta tercera del mismo piso en la escalera núm.-22", encontrándose dicha finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Hospitalet, tomo, libro 3, sección 7.ª, folio 123, finca número 300 (doc.).

c) La causante, otorgó testamento en Barcelona, el mismo día 10 de abril de 1980, ante el Notario don José Solís Lluch, en el que después de declarar ser viuda de don Luis López Domínguez, de cuyo matrimonio tiene ocho hijos llamados Margarita, José, Dámaso, Ester, Luis, Modesto, Benito y Jaime-Antonio López Rodríguez, realiza las siguientes disposiciones:

Segunda. Lega a su dicha hija Ester López Rodríguez o en su caso a sus descendientes en su representación el

piso segundo puerta tercera de la casa sita en Hospitalet de Llobregat, con frente a la calle Independencia, núm. al 28 con entrada por la escalera 16-18, hoy núm., facultándola para que por sí sola pueda tomar posesión del bien legado.

Tercera. Instituye y nombra herederos suyos universales y libres, a sus citados hijos Margarita, José, Dámaso, Ester, Luis, Modesto, Benito y Jaime-Antonio López Rodríguez, por partes iguales entre ellos y con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes, los hijos por cabezas y los de ulterior grado en su caso por estirpes.

Todo ello acreditado a la vista de la documental aportada con la demanda como doc. 10 y 11.

d) Consta en autos como doc. 15 el recibo del impuesto de bienes inmuebles-Urbana referente a la precitada vivienda en el período relativo a 1995 a nombre de la actora.

e) No ha resultado acreditado la existencia de impugnación de la validez del precitado testamento, constando en autos apoderamientos notariales otorgados a favor de la actora por su hermano don Dámaso López Rodríguez (doc.), por sus hermanos don Benito, don Jaime-Antonio y don Luis López Rodríguez (doc.), así como por sus sobrinas e hijas de sobrinas doña Margarita, doña Elisa López Rodríguez (en su propio nombre y en representación de la menor doña Alba Real López) y doña Lúa Real López (doc.) que entre otras estipulaciones facultan a la actora para que en su respectivo nombre y representación, con relación a la herencia de doña Elisa Rodríguez Nieto acepte, liquide la sociedad conyugal y realice las operaciones particionales, así como entregue y reciba legados, en todos los casos aunque la apoderada tenga o represente intereses iguales u opuestos o incida en autocontratación.

e) La originalmente demandada, ya fallecida, doña Margarita López Rodríguez se ha negado a otorgar escritura pública a favor de la actora con el fin de que a ésta le sea entregado el legado señalado en el testamento otorgado por la causante, su madre, tal y como pone de manifiesto la actora.

Tercero. A la vista de los hechos declarados probados es lo cierto que la heredera de la causante y aquí actora es la llamada a integrar el legado que se señala en el testamento no impugnado. Para obtener la posesión de la cosa legada, dispone el legatario de la acción personal ex - testamento, cuyo plazo de vigencia es, a falta de uno propio, el general de quince años a contar desde la muerte de la causante, y habiendo fallecido ésta en 1983 es lo cierto que ha transcurrido con exceso dicho plazo, si bien, nadie ha alegado la prescripción del ejercicio de la acción, siendo conocida la jurisprudencia al respecto relativa a que "los principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro ordenamiento procesal civil exigen que las excepciones obstativas de manifestación facultativa, cual es la prescripción, sean alegadas en los escritos rectores, como son la demanda, contestación, réplica y dúplica y reconvención y contestación a la misma, en su caso, pues, por su esencia y naturaleza, son los que rigen y concretan, con alcance de preclusión, los términos en que el proceso ha quedado planteado".

Como señaló la añeja sentencia del TS de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del Código Civil cuando el legado es de cosa especifica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 885 del C.C.). Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia "sine qua non" para el legatario que quiera disfrutar por si mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado.

En este sentido, ya la resolución de la Dirección General de los Registros de 25 de septiembre de 1987 ha señalado que tratándose de una herencia a que están llamadas diferentes personas, no puede uno solo de los llamados -sin constarle la renuncia de los demás- hacer entrega del legado de cosa específica, pues no sólo él, sino todos los herederos están gravados con el legado y sin el consentimiento de las personas gravadas no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derechos legados.

Ahora bien, existe una corriente doctrinal, representada principalmente por Albaladejo y Lacruz que señala que si bien es cierto que el legatario ha de dirigir la petición de entrega de la posesión contra todos los herederos, éstos, por mayoría, decidirán si procede llevarla a efecto. En las presentes, ha quedado acreditado que no existe oposición por parte de los herederos de dicha causante, con excepción de la inicialmente demandada, y en virtud de la sucesión procesal por muerte, de los herederos de esta última, en base a que salvo Margarita, los restantes herederos han sido oídos, si bien se echa en falta algunas actuaciones como es el caso de la declaración de herederos del heredero de la causante Modesto, pero en definitiva, requisito unicamente formal toda vez que el mismo no otorgó testamento, tratándose de un supuesto de sucesión intestada.

Por lo tanto, al negarse uno de los herederos de la causante a facilitar la entrega de dicho legado, es lo cierto que resulta procedente el planteamiento de la presente demanda.

Por otra parte, señala la doctrina que no es posible la entrega del legado sin que proceda la liquidación y la partición de la herencia, con expresión de las operaciones particionales de las que resulte el haber y lote de bienes correspondientes a la heredera forzosa (en el presente a los herederos de la misma, dado su fallecimiento), cuyo consentimiento no consta, porque solamente de ese modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos. A este respecto, es lo cierto que de los poderes otorgados a favor de la actora se desprende que se la apodera a fin de realizar las operaciones particionales de la herencia de la causante doña Elisa Rodríguez Nieto, como también la práctica de la liquidación de la sociedad conyugal que constituía con su esposo previamente fallecido don Luis López Domínguez. Ahora bien, no consta en las actuaciones que dichas liquidaciones y particiones hayan sido realizadas con carácter previo al planteamiento de esta demanda, pero tampoco lo contrario, y así, respecto a una presunta inoficiosidad de dicho legado en relación al caudal hereditario, no ha sido probada, antes bien, los restantes herederos manifiestan su conformidad a la entrega de dichos legados tal y como consta en los poderes aportados, siendo lo cierto que al autorizar la causante para tomar por si misma posesión del legado, junto con el recibo de contribución aportado, detentando la actora desde la muerte de la causante la propiedad de dicho legado, resulta necesario el acto formal de otorgamiento de la escritura, debiendo accederse a lo interesado en el súplico, tal y como en el mismo se ha solicitado a efectos de no incurrir en incongruencia extrapetita.

Cuarto. En materia de costas y de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo establecido en el art. de la LEC, procede imponer las costas causadas a la parte demandada.

Vistos los anteriores artículos y los demás de pertinente y general aplicación.

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Boo Montes, en nombre y representación de doña Esther López Rodríguez inicialmente dirigida contra doña Margarita López Rodríguez, y tras poner de manifiesto su fallecimiento contra don Manuel Ferreiro López y herederos de la fallecida doña Margarita López Rodríguez, en situación procesal de rebeldía, debo declarar que los demandados vienen a otorgar el pertinente documento notarial, personalmente o por apoderado, de entrega del referido legado a favor de doña Esther López Rodríguez en el plazo de un mes desde el dictado de sentencia, ordenando en otro caso, el Juzgado, el otorgamiento de dicha escritura pública supliendo expresamente a los demandados, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente a los demandados.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

Publicación. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la ha dictado, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

Y como consecuencia del ignorado paradero de los demandados don Manuel Ferreiro López y Herederos de Margarita López Rodríguez, expido el presente en Bande a diecisiete de enero de dos mil seis a fin de que sirva de notificación en forma a los mismos. Doy fe.

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