Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 31 de 16/02/2009

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a doña Marta López Sánchez, en nombre y representación de Plus Supermercados, S.A., de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

En la ciudad de Sevilla, a 3 de noviembre de 2008.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y en base a los siguientes,

H E C H O S

Primero. El 13 de julio de 2007, el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla resolvió el procedimiento sancionador incoado a la entidad Plus Supermercados, S.A., imponiéndole la sanción de 500 euros, por cometer una infracción tipificada en el artículo 71.5.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, consistente en hacer publicidad engañosa.

Los hechos fueron detectados tras recibirse la reclamación presentada por una consumidora a dicha empresa; de la documentación aportada al expediente se desprende que la empresa ofertaba mediante folleto publicitario cuya vigencia se iniciaba el 19 de marzo de 2005, el producto Herramienta Multiuso 130 w, al precio de 19,99 euros, y que personada la reclamante el día de inicio de la promoción en el establecimiento de la expedientada en la avenida del Deporte, s/n de Sevilla, no pudo adquirirlo por falta de existencias.

Segundo. Notificada la Resolución, la interesada interpuso recurso de alzada, solicitando que se acuerde su nulidad y, subsidiariamente, que se imponga la sanción de amonestación. El motivo aducido consiste en afirmar que tales hechos no son constitutivos de la infracción que se le imputa, habiéndose vulnerado el principio de tipicidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Segundo. Esta alegación ya fue presentada por la empresa durante la sustanciación del procedimiento sancionador, en sus escritos recepcionados en la Delegación del Gobierno el 30 de noviembre de 2006 y el 9 de marzo de 2007, habiendo sido rebatida en los fundamentos jurídicos tanto de la propuesta de Resolución formulada el 9 de febrero de 2007, como en la Resolución.

En efecto, en ambos actos administrativos se expresó que no se puede compartir que la publicidad discutida fuera real y veraz, toda vez que lo que se desprende del folleto emitido por la entidad es que oferta un producto con unas características determinadas a un precio anunciado y durante un plazo determinado. Del expediente se deriva que varios consumidores demandaron ese producto ofertado en uno de los establecimientos relacionados específicamente en el folleto, y que no pudieron adquirirlo por no existir unidades del mismo, de modo que la publicidad del folleto no era real ni veraz.

Es especialmente relevante que además de lo anteriormente expuesto (es decir, carecer del producto ofertado ya en el primer día del período de su oferta, especificando la consumidora en su reclamación que solo eran las 11,00 h.), tampoco tiene arbitrados mecanismos que aseguren, aunque sea días después, la adquisición del producto ofertado.

La empresa alega que lo que sucedió fue que hubo una gran demanda del producto, y que se agotó de inmediato. Esta afirmación no puede suponer causa exculpatoria teniendo en cuenta las circunstancias temporales concurrentes, puesto que el producto ofertado objeto de este procedimiento sancionador aparece de forma destacada en la página Electro/Brico del folleto como producto más barato, con un precio destacado, y con un descuento del 33%. Es decir, figuraba como uno de los productos más llamativos o productos estrella de la promoción, lo cual a cualquier empresario que diseña el folleto en cuestión ha de hacerle esperar que se augura una demanda importante de dicho producto.

Así pues, la publicidad emitida en el folleto, ofreciendo el producto a un precio determinado sin contar con existencias del mismo en el establecimiento de venta en el primer día del período de vigencia, constituye una circunstancia que conduce a calificar la publicidad como engañosa, porque induce a error a sus destinatarios, pudiendo afectar negativamente su comportamiento económico (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, dispone que es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico), como se comprueba en este caso con las reclamaciones presentadas por diversos consumidores, cuyas expectativas de compra quedaron frustradas desde el momento en que se personaron en distintos establecimientos de la empresa y no pudieron adquirir el producto anunciado.

Asimismo, debe reseñarse que la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Comercio Interior de Andalucía, respecto de la publicidad de las ventas promocionales determina que la duración de éstas no excederá de la disponibilidad de existencia de los productos ofertados, y que los establecimientos comerciales quedan obligados a suministrar los artículos publicitados durante el periodo de vigencia de sus folletos publicitarios.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Marta López Sánchez, en representación de la entidad Plus Supermercados, S.A., contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, recaída en el referido procedimiento sancionador y, en consecuencia, mantener la misma en sus propio términos.

Notifíquese la Resolución, con indicación del recurso que proceda. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes Órganos Judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 30 de enero de 2009.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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