Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 83 de 04/05/2009

Expediente: S-EP-J-000107-07.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Raúl Molina Auñón de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a 3 de marzo de 2009.

Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Como consecuencia de denuncia formulada por miembros de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma, la Delegación del Gobierno en Jaén incoó expediente sancionador contra don Raúl Molina Auñón, titular del establecimiento público denominado “Pub Passarela”, sito en calle Carolina, 17, de Linares, por supuesta infracción a lo dispuesto en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante, LEEPP), al hacerse constar en dicha denuncia que siendo las 02,20 horas del día 31 de marzo de 2007, se pudo comprobar que en el establecimiento se encontraban 182 personas, tras contabilizar una por una, cuando según la licencia de apertura, el local tenía autorizado un aforo máximo de 87 personas.

Segundo. Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 10 de abril de 2008 la Sra. Delegada del Gobierno acordó imponer la sanción de multa por importe de seis mil (6.000) euros, como responsable de una infracción tipificada y calificada como muy grave en el artículo 19.8 de la LEEPP, consistente en “la admisión de público en número superior al determinado como aforo de los establecimientos públicos, de forma que se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigibles para personas y bienes”, al considerarse probados los hechos objeto de denuncia.

Tercero. Notificada dicha resolución en fecha 23 de mayo de 2008, el interesado interpone recurso de alzada en fecha 23 de junio siguiente, formulando las alegaciones que constan en él y que se dan por reproducidas en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

II. El recurrente invoca como primer motivo de impugnación lo que considera nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida prevista en el artículo 62.1.e) de la LRJAP-PAC, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en concreto, con referencia a la negativa a que se diera el hecho objeto de sanción y a la imposibilidad de su acreditación mediante una “contabilización visual” de las personas existentes en el local, por parte de los agentes actuantes. Aunque no se explica cuál es la conexión entre este hecho y la causa de nulidad que considera existente, es evidente que no puede acogerse pues, del examen del expediente no puede desprenderse en modo alguno que no se haya observado el procedimiento legalmente establecido para su tramitación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LRJAP-PAC, “los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados”, por lo que, en defecto de prueba en contrario por parte del interesado, ha de prevalecer tal presunción. Puesto que el recurrente tuvo cumplida información de los hechos que se imputaban y fue informado de ellos, mediante las notificaciones correspondientes, a la vez que se le emplazaba a formular cuantas alegaciones tuviese por conveniente en defensa de su derecho, no puede admitirse que se haya incumplido el procedimiento legal previsto.

III. El segundo de los motivos que se alegan se refiere al desconocimiento de su derecho a la defensa ya que se propuso la prueba testifical de una de las responsables del establecimiento, sin que tal testimonio fuese admitido. Del examen del expediente se deduce que tal propuesta de práctica de prueba se inadmitió al no acreditar el interesado “... que dicha persona se encontraba presente en el establecimiento Pub Passarela en el momento de los hechos, y por lo tanto se considera que carece en principio de fuerza probatoria...”. Puesto que en vía de recurso de indica que la testigo propuesta era una de las responsables del establecimiento, hay que reafirmar tal inadmisión pues, quien debiera prestar tal declaración incurriría en la circunstancia de tacha legal, pues es lo cierto que entre ella y el recurrente existe un vínculo de carácter laboral; y, de conformidad con lo regulado en el artículo 377 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se incurre en causa de tacha por “2.º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o interés”, circunstancia no probable entre el recurrente y testigo propuesta, sino perfectamente clara y aceptada por el proponente.

IV. Por último, la alegación referida a la supuesta falta de proporcionalidad de la sanción impuesta con respecto a la infracción cometida tampoco puede acogerse. Puesto que la infracción se encuentra tipificada y calificada como muy grave en la LEEPP y, para ella las multas correspondientes abarcarían los importes de 30.050,61 € a 601.012,10 €, habría que concluir que el importe de 6.000 € acordado es el correspondiente a las infracciones de carácter grave (sancionables con multas de entre 300,51 € y 30.050,61 €) y, dentro de estas, en el tercio inferior de ellas, por lo que el Órgano sancionador no sólo ha atendido a la proporcionalidad, sino que puede calificarse de benevolente, pues el tipo infractor incluye dentro de su definición el hecho de que “se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigibles para las personas o bienes”, circunstancia evidente en un local que duplica sobradamente el aforo autorizado, por lo que su calificación como tal excluiría la aplicación, para rebajar la sanción, del artículo 26 del mismo texto legal que exige como requisito para ser considerado que los hechos no “...afecten a la seguridad de las personas”. Puesto que en el procedimiento sancionador rige el principio que impide la “reformatio in peius”, no cabe revisar al alza la multa impuesta pero, por las razones expuestas, tampoco cabe revisar el importe acordado.

Por lo anterior, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso interpuesto por don Raúl Molina Auñón contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Jaén de fecha 10 de abril de 2008, recaída en expediente J-107/07-EP, confirmándola en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución al interesado con indicación de los recursos que caben contra ella. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sevilla, 16 de abril de 2009.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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