Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 101 de 25/05/2011

Visto el Expediente del procedimiento de extinción por fusión en el Registro de Fundaciones de Andalucía de la Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales que es absorbida por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 6 de abril de 2011 tuvo entrada en la Consejería de Gobernación y Justicia solicitud de la Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales mediante la que se solicita a éste órgano la inscripción de su extinción por fusión por absorción por parte de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Segundo. Mediante Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, se crea la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía como Agencia Pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, con personalidad jurídica pública diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión en los términos previstos en la citada Ley 9/2007, de 22 de octubre.

Tercero. La documentación necesaria para que por el Registro se practique la inscripción solicitada fue debidamente cumplimentada, constando en el expediente Escritura Pública otorgada el 1 de abril de 2011, ante don Antonio Ojeda Escobar, Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, bajo el número 100 de protocolo, en la que consta certificación del acuerdo del Patronato de la fundación aprobatorio de la fusión por absorción y consecuente extinción con efectos desde el día de constitución de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, informe justificativo del interés que reviste para la fundación, y balance anual correspondiente al ejercicio 2010.

Cuarto. El informe justificativo aportado para la fusión fundamenta el interés de la misma en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27 de julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público. Continúa el informe indicando que se trata de un proceso de fusión por absorción, en el que la fundación se extingue como consecuencia de su fusión con la Agencia reseñada, sin que proceda apertura de procedimiento de liquidación. Dado que no existe regulación específica al respecto se aplica por analogía el artículo 41 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de Andalucía y el artículo 38 de su Reglamento regulador de la fusión de fundaciones, sustentando esta conclusión en un informe elaborado al efecto por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, fechado el 22 de noviembre de 2010 y que consta en el expediente.

Quinto. Fines.

Los fines de la Fundación son los establecidos en el artículo 6 de los estatutos fundacionales contenidos en Escritura Pública otorgada el 4.9.2009, ante el Notario don Antonio Ojeda Escobar del Colegio de Notarios de Andalucía, bajo el número 1.845, esto es:

La Fundación andaluza de servicios sociales tiene por objeto la promoción desarrollo y gestión de recursos de atención social a las personas, a las familias y a los grupos en que éstas se integran para favorecer su bienestar.

Los fines generales de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía establecidos en el artículo 18.4 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, y el artículo 7 del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía son:

a) El desarrollo de las actividades de organización y prestación de los servicios necesarios para la gestión del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en Andalucía.

b) La promoción, desarrollo y gestión de recursos de atención social a las personas, a las familias y a los grupos en que éstas se integran para favorecer su bienestar, así como la gestión de recursos y el desarrollo de actuaciones en materia de protección a la infancia.

c) La atención a las drogodependencias y adicciones; y la incorporación social para la atención a colectivos excluidos o en riesgo de exclusión social.

Sexto. Subrogación

Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía «El proceso de aprobación de los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía se tramitará simultáneamente a la extinción de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, de acuerdo con el artículo 50.2 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre».

Añade el mismo artículo en su apartado segundo que «el Decreto de aprobación de los Estatutos establecerá el régimen de subrogación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que son titulares la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Resultan de aplicación para la resolución del procedimiento: el artículo 34 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a fundar para fines de interés general; el artículo 79.2 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía; la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado mediante Decreto 32/2008, de 5 de febrero; el Reglamento de organización y funcionamiento del Registro de Fundaciones de Andalucía, aprobado por Decreto 279/2003, de 7 de octubre; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. Igualmente son de aplicación la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, y el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (BOJA núm. 83, de 29 de abril).

Es preciso recordar que el Patronato de la fundación en sesión de 22 de marzo de 2011 acuerda aprobar la fusión de la fundación por absorción de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, así como su extinción como consecuencia de aquella con efectos desde el día de constitución de la citada Agencia.

El Decreto 101/2011, de 29 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia (BOJA núm. 83, de 29 de abril), establece, en su disposición adicional sexta, que «la entrada en vigor de los Estatutos y la constitución efectiva de la Agencia, tendrá lugar el día siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía», esto es el 30 de abril de 2011.

Segundo. El artículo 11.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que «No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos».

Del mismo modo el artículo 50.2 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía dispone que «Cuando se creen entidades instrumentales que supongan duplicación de la organización administrativa o de otras entidades ya existentes, habrán de suprimirse o reducirse debidamente las funciones o competencias de éstas».

El artículo 18.1 de la Ley 1/2011, crea, con la denominación de Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, una Agencia Pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre. El artículo 19 de la citada Ley determina que la aprobación de los estatutos de la Agencia se tramitará simultáneamente a la extinción de la Fundación Pública Andaluza para la Atención de las Drogodependencias e Incorporación Social.

Tercero. El Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, completado por el Decreto- Ley 6/2010, de 23 de noviembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público en su parte expositiva señala que el proceso de reordenación del sector público no sólo persigue una mayor racionalización del gasto, sino que además se dirige a incrementar la eficiencia en la prestación de servicios a los ciudadanos y ciudadanas de Andalucía. Igualmente expone que el tercero de los bloques del Decreto-Ley contempla determinados supuestos de creación, modificación o extinción de una serie de agencias, a partir de preexistentes entidades instrumentales, públicas o privadas. Se produce con ello la efectiva reordenación del sector público andaluz, de manera congruente con el esquema organizativo descrito en el mismo Decreto-Ley.

Cuarto. Se incorpora al expediente informe IBPI00339/10, de 22 de noviembre de 2010, emitido por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía firmado por el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social que concluye señalando la aplicabilidad del procedimiento de fusión por absorción regulado en la Ley 10/2005, de 31 de mayo, al supuesto de absorción de la fundación por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en virtud de una aplicación analógica de las normas con base en el artículo 4 del Código Civil.

Quinto. Igualmente se incorporan al expediente sendos informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía firmados el 18 de abril de 2011 por la Letrada Jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Gobernación y Justicia bajo los números GOPI00063/11-F, GOPI00064/11-F.

El primero de los informes citados concluye señalando que la Ley 1/2011, de 17 de febrero, no supone modificación alguna en el objeto del informe IBPI00339/10, reseñado en el fundamento de derecho anterior, añadiendo que el cambio normativo efectuado no tiene incidencia alguna en las consideraciones incorporadas a tal informe.

El segundo de los informes concluye la necesidad de que el procedimiento de absorción que nos ocupa, ante la carencia de regulación jurídica más allá de la Ley de Reordenación del Sector Público de Andalucía, se articule «integrando las previsiones de dicha Ley por aplicación de normas que estén pensadas para supuestos distintos (Creación de Agencias Públicas, fusión de fundaciones, etc.) y cuya aplicación aquí habría pues de ponderarse conforme a los principios generales aplicables en esta materia (equidad, analogía, etc.)».

De este modo, se manifiesta el informe a favor de la no exigencia en este supuesto de acuerdos del órgano de gobierno y representación de la entidad absorbente y documentos exigidos a esta por la Ley 10/2005, de 31 de mayo, arguyendo que los mismos «no serían aplicables al supuesto específico que nos ocupa en cuanto que no existiría en el presente caso una fundación absorbente, sino que la absorción se produciría por parte de una entidad de derecho público, esto es una Agencia Pública y Empresarial”. “En tal sentido en este caso la absorción y subrogación de la Agencia en las funciones y relaciones jurídicas de la Fundación sería el resultado de los acuerdos de los Patronatos de las Fundaciones preexistentes en orden a su extinción y, en los términos expuestos en el inciso anterior, de la Ley de Reordenación del Sector Público, Ley 1/2011, de 17 de febrero, y el Decreto que apruebe los estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía».

En este mismo sentido y en cuanto al Acuerdo del Consejo de Gobierno exigido en el artículo 56 de la Ley 10/2005, autorizando la extinción de la Fundación, se manifiesta la Letrada en su informe a favor de su no exigencia, ya que no nos encontramos en el supuesto normal y habitual de fusión al que se refieren la Ley y el Reglamento de Fundaciones en sus artículos 56 y 53, respectivamente; fundamentando la no exigibilidad de este Acuerdo en que «dicha anuencia aparecería exteriorizada en el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía aprobado en virtud de Acuerdo de 27 de julio de 2010 y, por tanto, anterior a estos procedimientos».

Respecto a la eficacia plena de la extinción y teniendo en cuenta el carácter constitutivo del Registro de Fundaciones y de publicidad material y formal frente a terceros, conforme al artículo 51.1 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, añade el informe que «la inscripción en el Registro de Fundaciones de la extinción de las mismas sería determinante de la eficacia frente a terceros, por lo que dicha inscripción habría de producirse en la fecha en la que la extinción debiera desplegar efectos» debiendo figurar inscrita en dicho Registro «desde el día de entrada en vigor de los estatutos de la Agencia, o sea, desde el momento en que tendría lugar la efectiva constitución de la Agencia». Dicha fecha ha de ser, pues, la de la presente resolución, el 30 de abril de 2011, en aplicación de lo argumentado en el fundamento jurídico primero «in fine».

Sexto. Las Fundaciones del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Andalucía son reguladas en el Capítulo X de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, remitiendo con carácter general al resto de al Ley en lo no expresamente regulado en dicho Capítulo.

Séptimo. En el artículo 42 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, se contempla entre las posibles causas de extinción de una fundación la fusión regulada en el artículo 41 del mismo cuerpo legal, el cual señala que las fundaciones, siempre que no lo haya prohibido el fundador, podrán fusionarse previo acuerdo de los respectivos Patronatos, que se comunicará al Protectorado. El acuerdo de fusión de las Fundaciones interesadas deberá ser razonado. El Protectorado podrá oponerse a la fusión por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la notificación al mismo de los respectivos acuerdos de las fundaciones interesadas.

Octavo. En el expediente obra acuerdo de no oposición del Protectorado de Fundaciones de Andalucía a la Fusión por absorción de la Fundación Pública Andaluza para la Atención de las Drogodependencias e Incorporación Social

Noveno. El artículo 41.3 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, dispone que la fusión podrá realizarse por la absorción de una fundación a otra u otras que se extinguen, o bien mediante la creación de una nueva fundación a la que se transmitirán en bloque los patrimonios de las fusionadas que se extinguen.

Décimo. La fusión conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, requerirá el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de Fundaciones de Andalucía.

Undécimo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la misma Ley de Fundaciones la extinción de fundaciones del sector público deberán ser autorizadas por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

Duodécimo. El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía, dispone que el proceso de reducción del número de entes instrumentales engloba actuaciones de integración, fusión, absorción y extinción de entidades instrumentales de la Junta de Andalucía, afectando a la absorción por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía de la Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Pública Andaluza para la Atención de las Drogodependencias e Incorporación Social.

Decimotercero. Al presente expediente se han aportado cuantos datos y documentos se consideran esenciales, cumpliéndose los requisitos previstos en los artículos 41 y 56 de la Ley 10/2005, 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 38 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Registro de Fundaciones de Andalucía. De acuerdo con los antecedentes obrantes en este Protectorado no se ha prohibido la fusión por el fundador, y se cumplen los demás requisitos previstos en el artículo 41 de la ley 10/2005, de 31 de mayo.

Decimocuarto. El procedimiento de inscripción ha sido tramitado de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de organización y funcionamiento del Registro de Fundaciones de Andalucía y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

Esta Dirección General de Oficina Judicial y Cooperación, a quien corresponde el ejercicio del Protectorado Único sobre las Fundaciones Andaluzas, previsto en la Disposición Adicional Primera del Decreto 32/2008, de 5 de febrero, y las funciones del Registro de Fundaciones de Andalucía, creado mediante el Decreto 279/2003, de 7 de octubre, todo ello de acuerdo con el artículo 10.1.f) del Decreto 132/2010, de 13 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación y Justicia, y conforme con lo establecido por la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su virtud, y de acuerdo con lo anterior

RESUELVE

Primero. Inscribir en el Registro de Fundaciones de Andalucía, con efectos de 30 de abril de 2011, la fusión por absorción de la Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, siendo:

- Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales, entidad absorbida.

- Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, entidad absorbente.

Segundo. Inscribir en el Registro de Fundaciones de Andalucía, como consecuencia del Resuelve Primero e igualmente con efectos de 30 de abril de 2011, la Extinción de la Fundación Pública Andaluza de Servicios Sociales.

Tercero. Ordenar la notificación de la presente Resolución a los interesados y la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Contra esta Resolución, que no agota la vía administrativa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 del Reglamento de organización y funcionamiento del Registro de Fundaciones de Andalucía y en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cabe interponer recurso de alzada, en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación, ante la Consejería de Justicia y Administración Pública.

Sevilla, 29 de abril de 2011.- La Directora General, Ana Moniz Sánchez.

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