Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 77 de 23/04/2018

NIG: 0490242C20150000167.

Procedimiento: Familia. Pieza medidas coetáneas (art. 773 LEC) 728/2017. Negociado: CI.

De: Doña Irina Maria Cimpan.

Procuradora: Sra. María Susana Contreras Navarro.

Letrado: Sr. Miguel Ángel Barrientos Ruiz.

Contra: Don Ioan Cimpan.

E D I C T O

En el presente procedimiento Familia. Pieza medidas coetáneas (art. 773 LEC) 728/2017, seguido a instancia de Irina Maria Cimpan frente a Ioan Cimpan se ha dictado auto cuyo tenor literal es el siguiente:

AUTO núm. 30/2018

En El Ejido, a 23 de febrero de 2018.

Vistas por doña María del Carmen Juárez Ruiz, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de El Ejido, las presentes actuaciones de procedimiento de medidas coetáneas al procedimiento de modificación de medidas, seguidas ante este Juzgado con el número 608/2017, a instancia de doña Irina Maria Cimpan, representada por el Procurador de los Tribunales doña M.ª Susana Contreras Navarro, frente a don Ioan Cimpan, en situación de rebeldía procesal y en atención a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por la Procuradora de los Tribunales citada en el encabezamiento, en el nombre y representación descrita, se presentó escrito solicitando la adopción de medidas coetáneas a la demanda de modificación de medidas, frente a don Ioan Cimpan en el que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación al caso, interesaba se dictara Auto de conformidad con las peticiones contenidas en el suplico de su escrito de solicitud.

Segundo. Admitida a trámite la solicitud, se acordó dar traslado de la misma, con entrega de copia y de los documentos presentados, a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, y convocar a las partes a la comparecencia.

Tercero. El día 21 de febrero de 2018 tuvo lugar la celebración de la comparecencia acordada, a la que asistieron la parte actora debidamente asistida de abogado y procurador y el Ministerio Fiscal, sin la comparecencia del demandado declarado en Rebeldía por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. De conformidad con lo establecido en el artículo 773 de la LEC que: «1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil».

Finalmente, destacar que, conforme al artículo 103 del Código Civil, «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:

1. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.»

Segundo. En el presente supuesto se dictó Sentencia de 13 de enero de 2016 por este Juzgado en el procedimiento Divorcio Contencioso núm. 114/2015, en el que entre otras cuestiones se acordaba la patria potestad de los mejores de forma conjunta. Por la parte actora se interpone demanda de modificación de medidas en la que se solicitaba la privación al padre de la patria potestad y subsidiariamente la suspensión de la misma o la atribución de su ejercicio de forma exclusiva para la madre, interesándose por los argumentos ofrecidos en la demanda la adopción de las medidas manifestadas como medidas provisionales coetáneas.

Solicita la parte actora la atribución del uso exclusivo de la patria potestad. En nuestro actual derecho positivo la patria potestad ha dejado de ser un derecho de los padres sobre los hijos, contemplándose, por el contrario, como una función compleja que la Ley les encomienda, integrada por una serie de derechos y deberes en beneficio del hijo, añadiendo que, el principio básico que rige esta relación, es el interés del menor, de modo que todas sus funciones deben ir dirigidas a conseguir el desarrollo integral de su personalidad, hasta el punto que dicho interés prevalece sobre los legítimos intereses de los progenitores que siempre deben quedar supeditados a los de los hijos.

La finalidad de esta institución lleva a que nuestra legislación contemple muy diversas situaciones que van desde su normal ejercicio conjunto por ambos progenitores, al ejercicio exclusivo por uno de ellos o a la distribución de funciones entre los padres (art. 156 del Código Civil) pudiéndose llegar, en ultimo extremo, a la privación legal de la misma (art. 170) basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, o dictada en causa criminal o matrimonial. Y ello sin perjuicio de la adopción de medidas de cualquier tipo para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios como dice el art. 158  del citado código sustantivo.

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del Código Civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho (S. del T.S. de 24 de mayo de 2000), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses (S. del T.S. de 24 de abril de 2000)».

En el caso contemplado, ciertamente que la relación entre padre e hijos no ha sido normal, siendo posible concluir que esa situación viene presidida por la consciente voluntad del padre de incumplir de forma absoluta tales deberes, pues no ha tenido contacto con los menores y no acreditada una conducta perjudicial activa y directa del demandado sobre el menor, siendo el motivo acreditado meramente omisivo. No se puede dejar sin respuesta jurídica al hecho objetivo de la situación de ausencia del padre que le impide –voluntariamente y de hecho– cumplir sus deberes no sólo puramente materiales de asistencia al menor en todos sus aspectos, representación y administración de bienes, sino también sus deberes morales de relación, formación y, en suma, de contribución al desarrollo integral de su personalidad, por lo que, en tal sentido, se puede acudir a las facultades que otorga a los Tribunales el art. 156 del código civil y atribuirle a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad y sin perjuicio de lo que prevé el ultimo párrafo del art. 156, si cambiaren las circunstancias y el interés del hijo lo exigiera (Stc. de la AP de Granada de 14 de marzo de 2001 y 3 de octubre de 2001), por lo que, conforme a lo expuesto, procede la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre que supone que no se requerirá el consentimiento ni intervención alguna del progenitor demandado en ningún acto o trámite relacionado con su hijo.

Tercero. Sin hacer expresa imposición de costas, dada la especial naturaleza de la materia que se somete a decisión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando parcialmente la Solicitud de Medidas Provisionales Coetáneas interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña M.ª Susana Contreras Navarro, en nombre y representación de doña Irina Maria Cimpan frente a don Ioan Cimpan, debo acordar y acuerdo la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre que supone que no se requerirá el consentimiento ni intervención alguna del progenitor demandado en ningún acto o trámite relacionado con sus hijos.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales.

Así lo acuerda, manda y firma doña María del Carmen Juárez Ruiz, Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de El Ejido y su partido. Doy fe.

Y encontrándose dicho demandado, Ioan Cimpan, en paradero desconocido, se expide el presente a fin que sirva de notificación en forma al mismo.

En El Ejido, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.- La Letrado de la Administración de Justicia.

«En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).»

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