Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 99 de 13/7/1995

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Angel de Jesús Marín Medina de la resolución de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación al recurso ordinario interpuesto contra resolución del Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Jaén recaída en el expediente sancionador núm. J.191/94-M, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

«En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 25 de mayo de 1994, a las 23,00 horas, se personaron en el «Pub Liberty«, sito en C/ Hilario Marcos, núm. 4, de Cazorla (Jaén), Inspectores del Juego y Apuestas de la Junta de Andalucía, encontrando en su interior instalada y en funcionamiento una máquina tipo «A«, modelo Mini Mashter, con número de serie A-926, que carecía de documentación alguna que justificara su legal explotación.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el día 28 de julio de 1994, fue dictada la resolución que ahora se recurre por la que se imponía sanción consistente en multa de cien mil una pesetas (100.001 ptas.) por infracción del art. 20.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, en relación con el art. 38.1 del mismo, tipificada como grave en el art. 46.2 y sancionada conforme a lo dispuesto en su art. 48.1.

Tercero. Notificada la anterior resolución, el interesado interpone en tiempo y forma recurso ordinario basado en las siguientes alegaciones:

- De conformidad con lo dispuesto en el art. 50.2 de Reglamento, no le puede ser imputado lo establecido en el art. 46.2 no siendo él el titular de las máquinas.

- Las máquinas tipo A están fuera del ámbito de aplicación de la Ley 2/86, de 19 de abril, a los efectos sancionadores.

- Cuantía excesiva de la sanción, atendiendo a los principios de proporcionalidad y carácter retributivo de la sanción.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

La explotación de las máquinas recreativas tipo A está dentro del ámbito de la Ley 2/1986, de 2 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y disposiciones que la desarrollan. En efecto, el artículo 4 de la Ley exige autorización administrativa previa tanto para los juegos (apartado 1) como para las apuestas (apartado 2); entre los juegos contemplados en el apartado 1.c) se encuentran «los que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas (tipo A), las recreativas con premio (tipo B) y las de azar (tipo C)«. Todo ello de acuerdo con el artículo 25 de la misma Ley, artículo 4 del primer Catálogo de juegos y apuestas de la Comunidad Autónoma Andaluza, aprobado por el Decreto 167/87 de 1 de julio, y artículo 2 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por el Decreto 181/87, de 15 de abril. Y a estos juegos del artículo 4 de la Ley es a los que se refiere tanto el Título VI del mismo cuerpo legal, como el Título V de Reglamento de máquinas recreativas y de azar.

El Tribunal Constitucional, en auto de 1 de marzo de 1993, al estudiar este asunto decía textualmente:

«El Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, promulgado en plena transición política y convalidado por las Cortes según el mecanismo que establecían las leyes fundamentales entonces vigentes, comprendió en su ámbito objetivo a todos los juegos de azar, rifas, tómbolas y apuestas y combinaciones aleatorias, en una enumeración abierta y, en consecuencia, indicativa. A la vez, necesitada siempre de previa autorización administrativa, sin excepción alguna y cualesquiera que fueren el modo de jugar y el lugar donde hacerlo (artículo 1), autorización administratriva que, desde la perspectiva tributaria es el factor causal del hecho imponible de las tasas correspondientes, según la doctrina legal del Tribunal Supremo al respecto desde las sentencias de 28 de mayo de 1989, y 29 de abril de

1988, con muchas más que les han seguido. Bien es cierto, sin embargo, que el Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, primera regulación reglamentaria de la materia, excluyó de su ámbito «los juegos o competiciones de puro pasatiempo o recreo que no produzcan transferencias económicamente evaluables, salvo el precio por la utilización de los medios precisos para su desarrollo« (artículo 1.2. Pero no es menos cierto que en el año siguiente, con algo más de experiencia en una actividad hasta entonces clandestina, el Real Decreto 2.709/1978, de 14 de octubre, sometió a intervención administrativa «la explotación pública de todo tipo de juego que se realice mediante máquinas o aparatos automáticos, den o no premio de cualquier naturaleza a los jugadores«, integrando este mandato en el reglamento general del sector (Real Decreto 444/1977, artículo 2.4). Como consecuencia de tal planteamiento, aparecen reguladas conjunta y simultáneamente las máquinas de azar (tipo C), las recreativas con premio (tipo B) y las recreativas del tipo A, definidas como «aquéllas de mero pasatiempo« o recreo que se limitan a conceder al usuario un tiempo de uso o de juego a cambio del precio de la partida, sin que puedan conceder ningún premio en metálico, en especie o en forma de puntos canjeables por objeto o dinero (Real Decreto 377/1987, de 3 de julio, artículo 3). En suma, cualquiera de las actividades del sector y todas las máquinas recreativas están bajo la potestad de la policía, en el sentido clásico de la expresión, que lleva inherente una intensa intervención administrativa en múltiples facetas, cuya manifestación más importante es la necesidad de previa licencia o autorización, como más arriba se indicó. Esta, que significa la remoción de los obstáculos que impiden el ejercicio de un derecho preexistente, ofrece también una función preventiva desde la óptica del interés general, consistente en comprobar la adecuación de cada aparato automático al tipo que dice ser, salvaguardo así el ámbito de cada uno de ellos, a todos los efectos, para evitar el uso fraudulento o clandestino. En tal sentido, este Tribunal Constitucional dejó claro ya hace algún tiempo que la legislación del sector somete a intervención «la explotación pública de todo tipo de juegos que se realicen mediante máquinas o apartados automáticos« (STC 219/1991).

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de junio de 1993, aclaró la plena aplicabilidad de la normativa de juegos a las máquinas recreativas porque, aunque no otorgan premio en metálico, sí conceden la retribución de seguir jugando.

Por último, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencias de

11 de septiembre de 1991 y 9 de mayo de 1994, llegaba a la misma conclusión de plena aplicación en esta Comunidad Autónoma de la legislación de juegos a las máquinas tipo A, por lo que debe desestimarse la alegación realizada.

II

El art. 50, apartado 2º , del Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, dispone que «las infracciones por incumplimiento de los requisitos que deben reunir las máquinas serán imputables a su titular, salvo si se prueba la responsabilidad del fabricante, distribuidor o importador de las mismas«, estableciéndose en el apartado 1º del mismo artículo la presunción de la propiedad de las máquinas del titular del establecimiento, si no se demuestra por éste titularidad distinta.

III

Por último, la mayor o menor productividad económica que el interesado haya logrado o no con la realización de la conducta infractora, no es ni mucho menos determinante de la antijuricidad de la acción, ni consiguientemente, la causa u origen de la prescribilidad de la misma, sino que, en todo caso, podrá ser en ciertos supuestos elemento determinante de la sanción (art.

31.1 párrafo 2º de la Ley 2/1986 de 19 de abril).

No obstante, han sido valoradas las circunstancias personales y materiales del interesado y de la infracción a la hora de graduar la sanción, y, en este sentido, no puede entenderse como vulnerado el principio de proporcionalidad que preside la actividad sancionadora de la Administración, al haberse impuesto aquélla en la cuantía mínima a la vista de la escala establecida en el citado art. 31.1 de la Ley 2/86 y en el art. 48 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar.

Vista la legislación aplicable, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por don Angel de Jesús Marín Medina, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente resolución, -dictada en virtud de Orden de 29 de julio de

1985, de delegación de atribuciones- que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo

58 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956. [El Viceconsejero de Gobernación, P.D. (Orden

29.7.85)-85), fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova[«.

Sevilla, 4 de julio de 1995.- La Secretaria General Técnica, Ana Isabel Moreno Muela.

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