Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 20 de 19/02/1998

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña Herminia García Millán, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto el recurso ordinario interpuesto y a tenor de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Por el Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Málaga se dictó, en fecha 15 de enero de 1996, Resolución en el expediente arriba referenciado, imponiendo a doña Herminia García Millán una sanción económica, consistente en una multa de cincuenta mil pesetas (50.000 ptas.), todo ello como consecuencia de la comisión de una infracción calificada como falta leve, y tipificada en el artículo 26.e) ("el exceso de horarios establecidos para la apertura de establecimientos y la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas") de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 1992), así como artículo 1 de la Orden de 14 de mayo de 1987, por la que se determinan los horarios de cierre de espectáculos y establecimientos públicos (BOJA núm. 42, de 18 de mayo de 1987).

Los hechos denunciados, y que dieron origen a la resolución referenciada, fueron que siendo las 3,45 horas del día 19 de julio de

1995, el establecimiento denominado Disco-Bar Texas, situado en el Puerto Deportivo de Fuengirola (Málaga) y del que es titular la persona denunciada, se encontraba abierto y con público en su interior. Incumpliendo la normativa sobre el horario de cierre de los establecimientos públicos.

Segundo. Notificada con fecha 25 de marzo de 1996, por la interesada fue interpuesto recurso ordinario con fecha 25 de abril de 1996 formulando las siguientes alegaciones:

a) No se ha tenido en cuenta en la resolución mi alegación al acuerdo de iniciación en el sentido de que Fuengirola ha sido declarada Zona de Gran Afluencia Turística por lo que procedía la libertad horaria en dicha población. Vulneración por tanto del artículo 79 de la Ley

30/92.

b) Recibí la notificación de la resolución pero no la de la propuesta de resolución. En la resolución se dice que rehusé la misma, pero no es cierto solicitando que se certifique por Correos dicha circunstancia a efectos probatorios. Vulneración por tanto del artículo 59.1 y 4 de la Ley 30/92 pues lo procedente hubiera sido la publicación en el Tablón de Edictos y el Boletín Oficial correspondiente.

c) La Resolución supone una doble sanción pues el establecimiento ya fue sancionado dos veces por el mismo motivo por parte del Ayuntamiento y fue cerrado dos veces el 26 de julio y el 21 de agosto y me remito a los archivos del Ayuntamiento. Vulneración del artículo

133 de la Ley 30/92, y 5 del Real Decreto 1398/93.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

Es competencia de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación, en virtud del artículo 39.8 de la Ley 6/83, de 21 de julio, de Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la resolución de los recursos ordinarios interpuestos al amparo del artículo 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contra las resoluciones de los Delegados de Gobernación.

I I

El artículo 113.3 de la citada Ley 30/92 establece que "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados".

I I I

Ninguna de las alegaciones que la recurrente presenta en el recurso son suficientes jurídicamente para estimar el recurso, y ello por los siguientes fundamentos:

a) Los hechos están plenamente acreditados puesto que en ningún momento los ha negado la recurrente.

b) Alega la recurrente vulneración del artículo 79 de la Ley 30/92 puesto que no se tuvo en cuenta en la resolución, su alegación de ser Zona de Gran Afluencia Turística.

Recordemos que el artículo 79 mencionado establece en su punto 1 lo siguiente: "Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución". Luego, dicho artículo no habla de resolución como erróneamente interpreta la recurrente sino de propuesta de resolución.

Un estudio del expediente revela que con fecha 26 de septiembre la expedientada presentó alegaciones diciendo que Fuengirola fue declarada Zona de Gran Afluencia Turística por el período 1 de julio a 12 de octubre de 1995 por Resolución de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo con fecha 12 de junio de 1995, Expte. 29/002/95, todo ello en base al Real Decreto Ley 22/93, de 29 de diciembre, y Decreto 66/94, de 22 de marzo, de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía.

En la propuesta de resolución que consta en el expediente, sí se trata específicamente esta alegación en el antecedente tercero, y así se rebate, diciendo el Instructor: "No son de recibo las alegaciones formuladas, toda vez que el Real Decreto-Ley 22/93, de 29 de diciembre, y el Decreto 66/94, de 22 de marzo, regula el horario de locales comerciales, no siendo de aplicación a los establecimientos públicos sometidos al Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (R.D. 2816/82), y Orden de 14 de mayo de 1987, de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía".

En efecto, el artículo 6 del Decreto 66/94 citado establece en su punto 1 que de conformidad con el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley

22/93, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público, los establecimientos de venta de pastelería y repostería, pan y platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristería y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como los instalados

en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transportes terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística.

Ninguna de las actividades relacionadas tienen que ver con el establecimiento de la recurrente al que le es de aplicación el Real Decreto 2816/82, y la Orden 14 de mayo de 1987 aludida por el Instructor. Por tanto no se ha producido la vulneración del artículo

79 de la Ley 30/92, por cuanto que el Instructor cumplió con el trámite de acuerdo con este mismo artículo citado.

b) Aduce la recurrente la vulneración del artículo 59.1 y 4 de la Ley

30/92, pues según consta en la resolución, la notificación de la propuesta de resolución fue rechazada por la interesada que alega, por su parte, que no es cierto dicho rechazo y solicita se libre oficio a Correos para que certifique dicho extremo.

Con fecha 5 de octubre de 1995, el Instructor del expediente formuló propuesta de resolución, para que en el plazo de ocho días hábiles alegara lo que estimara conveniente. Debemos analizar las actuaciones en este punto, tanto de Correos como del Instructor. Consta en el expediente el intento de notificación de la propuesta de resolución, que con fecha 10 de octubre de 1995 fue devuelta por el servicio de Correos por no ser retirada del mismo. Así, dice el resguardo la expresión "caducado" y también "lista a petición 10-10". Por ello entendió la Administración que fue rehusada por la interesada.

Sin necesidad de entrar a examinar la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la teoría jurídica de la nulidad radical de los actos administrativos ha de apreciarse con especial moderación y cautela, de suerte que no sólo basta que se produzcan infracciones sino que los trámites infringidos o cometidos sean esenciales y, en todo caso, acarreen la indefensión del administrado, se comprueba en este caso que el procedimiento sancionador seguido es el denominado simplificado, según los artículos 23 y 24 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, y que en el artículo 24.3 en relación con el artículo 18 de la misma norma no se prevé la notificación al interesado de la propuesta de resolución, si lo hizo el Instructor fue para dar un plus de garantías al interesado, por lo que aun en el caso que no se hubiera formulado notificación, que en el presente sí se intentó, no supone vulneración de los artículos esgrimidos por la recurrente, por cuanto consta en el expediente la notificación del acuerdo de iniciación y de la resolución (STSJ La Rioja de 26 de julio de 1996, núm. 360/96).

Y si bien, fundamentalmente lo que parece echar en falta la recurrente es la posibilidad de alegación contra la propuesta de resolución, es lo cierto que, no sólo no es trámite exigido en el procedimiento al efecto establecido, sino que su omisión no ha producido indefensión, en cuanto a que tal propuesta se ajusta en todo al acuerdo de iniciación contra el que sí alegó, no figurando en la misma otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, de conformidad con el artículo 16.3 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, "a sensu contrario" (STSJ Andalucía de 20-5-96-Ar. And.763/96).

c) Por último alega doble sanción pero es lo cierto que dicha alegación no fue realizada con ocasión del trámite de alegaciones del artículo 24 del Real Decreto 1398/93, ni tampoco consta comunicación en tal sentido por parte del Ayuntamiento de Fuengirola con ocasión de los oficios que la Delegación de Gobernación le envió a ese Ayuntamiento el 23 de agosto de 1995 comunicándole la copia de la denuncia con el ruego de que verificase si tenía licencia de apertura y que le informase en quince días sobre su situación no constando comunicación en tal sentido ni tampoco la recurrente ha aportado documentación ni prueba alguna que fundamente tal alegación. Por tanto y en virtud del artículo 112.1, 2º párrafo de la Ley 30/92, de

26 de noviembre.

I V

Habiendo sido correctamente tipificada la infracción y adecuadamente sancionada, debemos concluir que la resolución impugnada es ajustada a derecho y merece ser confirmada.

Vistas la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, el Reglamento general de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto

2816/82, de 27 de agosto, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Orden de la Consejería de Gobernación de 14 de mayo de 1987, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso presentado por doña Herminia García Millán contra la resolución del Delegado de Gobernación en Málaga y confirmar la resolución recurrida.

Contra la presente resolución -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones-, que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.- El Viceconsejero de Gobernación y Justicia, P.D. (Orden 29-7-85). Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova¯.

Sevilla, 26 de enero de 1998.- La Secretaria General Técnica, Presentación Fernández Morales.