Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 22 de 22/2/2000

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Francisco Márquez Bermejo, en representación de la entidad «Recreativos Gil, S. L.¯, contra la Resolución de la Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva,, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto el recurso interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 13 de enero de 1998 el Ilmo.Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz dictó resolución (expediente 146/97-M) por la que se imponía a la entidad interesada una sanción por un importe de 150.000 ptas., al considerarle responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, en relación con los artículos 23 y 26 del mismo Reglamento. Dicha infracción fue tipificada como grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en el artículo 53.1 del citado Reglamento.

Los hechos considerados como probados fueron la instalación y funcionamiento (el día 17 de noviembre de 1997), en el establecimiento denominado Venta "El Porvenir", sito en polígono industrial El Portal de Jerez de la Frontera (Cádiz), de la máquina recreativa de tipo B, modelo Cirsa El Oro del Faraón, con serie y número 97-6656 , careciendo de la matrícula de la Comunidad Autónoma.

Segundo. Contra la citada resolución interpone el interesado recurso ordinario, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso ordinario la Excma. Sra. Consejera de Gobernación y Justicia.

La Orden de 11 de diciembre de 1998 delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos, excepto en materia general de función pública y los que afecten al personal funcionario de la Administración de Justicia, en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación y Justicia.

I I

La Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modifica la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se publicó en el BOE núm. 12, de 14 de enero de 1999. En su disposición final, se indica que entraría en vigor tres meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En su disposición transitoria segunda se señalaba que:

"A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

No obstante, sí resulta de aplicación a los mismos el sistema de revisión de oficio y de recursos administrativos regulados en la presente Ley".

Por tanto, habiéndose interpuesto el recurso con anterioridad a la entrada en vigor de la ley modificadora, es evidente que tendremos que aplicar la normativa anteriormente vigente.

I I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos, y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Entre ellos, destacamos que el artículo 23 del Reglamento señala que la matrícula constituye el documento oficial acreditativo del ortorgamiento de la autorización de

explotación por el Delegado. Los artículos 26, 27 y 28 del mismo texto se dedican a la regulación de la autorización de explotación, finalizando el apartado 4.ª del citado artículo 28 disponiendo que sólo cuando haya sido diligenciada y entregada la anterior documentación (entre ellas la matrícula), podrá válidamente explotarse la máquina.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Por tanto, resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión (Cirsa El Oro del Faraón 97-6656) de la documentación precisa para su identificación y explotación.

I V

En cuanto a las alegaciones vertidas referentes a la citada máquina, por la documentación obrante en el expediente, es evidente que estamos ante un doble procedimiento. El primero es el recogido en el artículo 29 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar. Este es el denominado como canje y consiste en el cambio de una máquina por otra nueva sin autorizar, estando vigente la autorización de explotación. La autorización administrativa de dicho cambio conllevará la expedición de matrícula y boletín de instalación, al objeto de reflejar en dichos documentos los datos de la nueva máquina bajo el mismo número de autorización. El segundo es el señalado en el artículo 44.2 del citado Reglamento. En éste, se

contempla la posibilidad excepcional de que, en los casos de cambio de máquinas tipo B.1 o recreativas con premio, dentro de la provincia y para establecimientos en los que la empresa peticionaria tenga instalada otra de su propiedad, se

comunicará previamente, por escrito -junto con otros

requisitos-, su cambio a la Delegación. Basta con esta

comunicación para poder instalar la máquina, tal y como se deduce del apartado segundo del artículo 45 del Reglamento. Todo ello sin perjuicio de que con posterioridad a la

comunicación se expida el boletín de autorización y de que, en el caso de que se comprueben inexactitudes en la comunicación que contravinieran las disposiciones del Reglamento, se procediera a la revocación de la autorización e incluso la iniciación de un expediente sancionador.

En este supuesto, teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente, el recurrente solicitó simultáneamente el canje (art. 29) y la comunicación (art.44.2) -ambos el día

11.11.1997-, de tal manera que su intención era cambiar de máquina -conservando la matrícula- para instalarla en un nuevo establecimiento, en el que al parecer -por la naturaleza de la solicitud presentada (art. 44.2)-, tenía con anterioridad instalada otra máquina (dentro de la misma provincia).

Si bien en el caso hipotético de que sólo hubiera solicitado el cambio de instalación al amparo del artículo 44.2 del

Reglamento -y hubiera cumplido sus requisitos- podría haber instalado la máquina antes de haber obtenido la autorización de instalación -evitando el expediente sancionador-, dicho supuesto parte de la existencia previa de una matrícula. Sin embargo, en este caso la máquina carecía de dicho documento - como es la matrícula- cuando presentó la comunicación de cambio de instalación y, por tanto, no le es aplicable la

excepcionalidad contemplada en el artículo 44.2. del

Reglamento. La matrícula (y el boletín de instalación) no fue autorizada hasta el día 24.11.1997.

Es decir, hasta que no hubiera obtenido la matrícula no hubiera podido poner en práctica lo dispuesto en el artículo 44.2 del Reglamento, o lo que, para este supuesto, es lo mismo, al haber utilizado conjuntamente ambos procedimientos, debió esperar la obtención del boletín de instalación -lo cual presupone la existencia de matrícula- para poder instalar la máquina.

Por consiguiente, debe señalarse, como norma general, que una máquina no se puede instalar hasta que no sea diligenciada y entregada la matrícula (y el boletín de instalación). En este sentido, aunque referida al boletín de instalación, pero entendemos igualmente válido en este supuesto (matrícula y boletín de instalación), se expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al anterior Reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997,núm. 1454/1995: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que, sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos (...).

(...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida

autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997, núm. 1539/1995.

V

Incluso para el caso de que el canje (matrícula y boletín de instalación) haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención del boletín y la matrícula debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

Es lo cierto que el vigente Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, establece en el último párrafo del apartado tercero del artículo 29 que: "Transcurrido un mes desde que fuera

solicitado el cambio de máquina sin haber obtenido de la Delegación de Gobernación correspondiente la matrícula y el boletín de instalación de la nueva máquina, podrá entenderse desestimada la solicitud, quedando prohibida la instalación y explotación de ésta".

Si bien es cierto que por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en ocasiones se demora la tramitación del recanje (canje) de máquinas más allá del tiempo

reglamentariamente establecido -supuesto que aquí no ha acontecido-, no es menos cierto que, en previsión de esa posible demora, el propio Reglamento establece la salvedad de la desestimación de la solicitud por silencio administrativo. Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo, precisamente en garantía de los solicitantes, para que puedan realizar cuantas acciones estimen pertinente a fin de lograr la resolución expresa de su

solicitud, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo establecido en el propio Reglamento.

V I

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es, mantener la máquina, a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia, instalada y en funcionamiento careciendo de la matrícula (y el boletín de instalación). Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto -a tenor de la proximidad de la cuantía de la sanción impuesta al límite inferior-, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida.

Todo lo expresado hasta ahora conlleva la necesidad de

confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden

11.12.98). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos¯.

Sevilla, 20 de enero de 2000.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.