Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 76 de 23/04/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Manuel Tristán García, de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a quince de enero de dos mil tres.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador AL-09/02-M tramitado en instancia se fundamenta en el acta levantada por miembros de la Inspección del Juego y de Espectáculos Públicos, de fecha 1 de febrero de 2002 por comprobación de los agentes de que en el establecimiento denominado "Bar Los Corales", sito en la Ctra. del Mamí, en la barriada de La Cañada se encuentra instalada y en funcionamiento, la máquina recreativa Tipo B, modelo Cashline, con matrícula AL-1859, la cual carece de la Autorización de instalación para el local donde se encontraba instalada y por lo tanto constituyendo una supuesta infracción a la vigente normativa sobre Máquinas Recreativas y de Azar.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, por la que se imponía al recurrente, la sanción consistente en una multa de

602 E, como responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, de Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y los artículos

21 y 24 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, en relación con el artículo 43.1 del mismo Reglamento, tipificada con el carácter de grave en el artículo 29.1 de la Ley 2/86 de 19 de abril y artículo 53.2 de dicho Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone recurso de alzada, cuyas alegaciones se dan por reproducidas, al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001) delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos al Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento", desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento."

Asimismo el artículo 25.4 de la Ley 2/86, dispone:

"Las máquinas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen."

No obstante lo anterior, el artículo 53.2 del citado Reglamento califica como infracción grave:

"Permitir o consentir, expresa o tácitamente, por el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, la explotación o instalación de máquinas de juego, careciendo de la autorización de explotación o de la de instalación." Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de toda la documentación precisa para su identificación.

I I I

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por la empresa recurrente, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86 y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues a la fecha de la denuncia la maquina no contaba con la preceptiva autorización de instalación y explotación de la Administración, que es la encargada de velar por el buen funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho.

En este sentido, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -aunque referida al anterior

reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos. (...)(...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su

explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001,

determina que "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987 por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que ordena su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

I V

En cuanto a la responsabilidad del recurrente, ésta viene expresamente determinada en el artículo 57.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, en relación con el artículo

31.8 de la Ley 2/86, de 19 de abril.

Sobre la cuestión de la procedencia de incoar un expediente al recurrente, hay que señalar, que en el caso que nos ocupa, el objeto por el cual se le sanciona es el permitir o consentir la instalación o explotación de máquinas careciendo de algunas de las autorizaciones previstas en el Reglamento, tal y como lo dispone el artículo 53.2 del Reglamento en relación con el artículo 29 de la Ley 2/86, de 19 de abril, por lo que la esta conducta no está exenta del reproche administrativo

correspondiente y por lo cual los hechos que se han considerado probados no quedan desvirtuados, ya que el recurrente no ha aportado alguna prueba concluyente o documento que refleje un alteración de las circunstancias que provocaron la apertura del presente expediente sancionador, concluyendo que debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, que señala expresamente que "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción

administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple

inobservancia", ya que como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1989, "Uno de los componentes principales de las infracciones administrativas, por su naturaleza subjetiva, es la culpabilidad". La otra tipificación por la cual se le sanciona a la empresa operadora viene recogida expresamente en el artículo 53.1 del Reglamento, pero se trata de un expediente diferente al que ahora nos ocupa, ya que se trata de dos infracciones diferentes, por un lado se sanciona a la empresa operadora por tener una máquina de su propiedad instalada careciendo de la autorización reglamentaria y por otro al titular del establecimiento, por permitir la instalación de la máquina en su local.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, se han valorado todas las circunstancias, y por lo tanto debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, dándose la circunstancia que el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente administrativo. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley

30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la

infracción administrativa cometida.Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.01). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Sevilla, 1 de abril de 2003.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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