Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 189 de 27/09/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Eduardo Osborne Bores, en nombre y representación de "Centros Comerciales Carrefour, S.A." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a siete de julio de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 6.8.2003 el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba acordó la iniciación de expe

diente sancionador contra Centros Comerciales Carrefour, S.A., por supuesto incumplimiento de contestar por escrito a un reclamante y por publicidad que puede inducir a error.

Segundo. Tramitado el expediente, en la forma legalmente prevista, el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba el 10.10.03 acordó Resolución por la que impuso a la citada entidad dos sanciones de 300 y 1.000 euros, respectivamente, como responsable de los hechos imputados, al haber cometido dos infracciones administrativas tipificadas y sancionadas como leves, la primera de las citadas, en los artículos 15 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de Consumidores y Usuarios de Andalucía, 5.2 del Decreto 171/1989, de 11 de julio, por el que se regulan las hojas de quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en Andalucía,

34.10 de la Ley 26/1984, de 29 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, 3.3.6 del Real Decreto

1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, y calificada como leve en los artículos 35 de la Ley 26/1984 y 6 del Real Decreto

1945/83; y, la segunda, en los artículos 4 y 5 de la Ley

34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, 12.h) de la Ley 5/1985, 8.1 y 13.1.d) de la Ley 26/1984 y 6 del Real Decreto 1945/1983.

Tercero. La parte sancionada interpuso recurso de alzada contra la Resolución referida el 20.11.2003, en el que alegó cuanto consideró oportuno y solicitó nueva Resolución anulando la sanción impuesta, a la par de la suspensión del acto recurrido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Previo. En la resolución del presente recurso se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley

13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC) sobre la aplicación de las disposiciones sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso.

Primero. El Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación es competente, por delegación del titular de la Consejería realizada mediante Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la LRJAP-PAC y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente

11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de

Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de

Gobernación.

Segundo. En las alegaciones formuladas, en orden a fundamentar la tesis en la que el recurrente basa sus argumentaciones para apoyar la petición de que se anule la Resolución recurrida, se oponen tanto en el orden adjetivo como sustantivo y, siguiendo los correlativos del recurso interpuesto, seguidamente serán objeto de análisis y estudio para la ulterior conclusión.

En primer lugar alega nulidad del acto recurrido por falta de motivación, al entender que la Resolución no contiene

pronunciamiento alguno acerca de las manifestaciones

presentadas al expediente administrativo. En este sentido y, seguidos de la estricta literalidad de la normativa invocada, en apariencia el recurrente podría tener razón si la

Resolución constituyera materialmente un cuerpo separado y distinto de la Propuesta de Resolución, si bien al estar documentadas en un cuerpo único y corroborar y aceptar la Resolución la integridad de la Propuesta de Resolución con remisión explícita a la misma, por aplicación del artículo

89.5 de la meritada LRJAP-PAC, necesariamente hay que convenir que se dan cumplidamente los requisitos establecidos en el artículo 138 del mencionado Cuerpo Legal, al incorporar la Propuesta una completa relación de hechos, valoración de las pruebas practicadas, identificación del infractor, normativa aplicable en cuanto a la infracción y a la sanción y da puntual respuesta a las alegaciones del recurrente, con independencia de que la respuesta sea más o menos adecuada a juicio de la parte infractora. En estos términos se pronunció, entre otros, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Córdoba, en varios Procedimientos instruidos precisamente a instancias del mismo recurrente y por todos, en el Procedimiento Abreviado 717/2003, concretamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada bajo el núm. 172/04.

En segundo lugar alega Caducidad, por entender, en

cumplimiento de lo que establece el Real Decreto 1398/1993, de

4 de agosto, por el que se aprueba el ejercicio de la potestad sancionadora, que el procedimiento debió resolverse en el plazo máximo de un mes desde que se inició, previsto para los simplificados. A esta alegación hay que oponer que para esta "caducidad del procedimiento" (que es la prevista en el artículo 42.2 de la LRJAP-PAC, tras su modificación por la Ley

4/1999, de 13 de enero), de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia 2108/2002, de 30 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, no son de aplicación los plazos previstos en el Real Decreto Estatal, sino el regulado por la Ley Andaluza 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, según la cual el plazo de caducidad de los expedientes sancionadores en materia de consumo es de diez meses, conforme dispone el punto 4.1.8 de su anexo. En dicha norma no se distinguen los procedimientos ordinarios y simplificados, por lo que en aplicación del antiguo principio latino ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus (donde la ley no distingue, no debe distinguirse), el plazo de caducidad del procedimiento en ambos casos es el de diez meses. Por todo ello, en este caso no hay Caducidad al ser el acuerdo de iniciación de expediente de 6.8.2003 y haberse notificado la Resolución sancionadora el

23.10.2003.

En tercer lugar el recurrente alega Prescripción por entender que debe aplicarse el período de seis meses, desde la comisión de las infracciones, que a tal efecto prevé la LRJAP-PAC en su artículo 132, sin que deba aplicarse el que señala el Real Decreto 1945/1983, en su artículo 18.1, por carecer esta norma de rango legal. Ciertamente podría mantenerse el criterio que sostiene el recurrente, si la realidad fuera tal como la expresa en los particulares del cuerpo del recurso, sin embargo silencia, y deberá entenderse por desconocimiento y en ningún caso por mala fe, que el citado Real Decreto 1945/1983 goza de la habilitación legal que le confiere la Disposición Final Segunda de la Ley 5/1985, mencionada en el apartado Segundo de antecedentes. Por tanto, no procede estimar

Prescripción, por aplicación de una norma específica

habilitada legalmente en materia sancionadora, lo que excluye la aplicación genérica de la Ley 30/1992, citada como única aplicable por la parte recurrente. Este parecer lo recoge, entre otros Organos Jurisdiccionales, expresamente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Málaga en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 95/2004, de fecha 13.2.04, dictada en el Procedimiento Abreviado 659/2002.

En cuarto lugar el recurrente alega inexistencia de infracción del artículo 1.º del Decreto 171/1989, toda vez que la entidad sancionada contestó a la reclamante dentro del plazo

establecido, sin perjuicio de no adoptar ningún formalismo que dejara constancia, toda vez que la normativa reguladora no lo exige y no procede sancionar por la omisión de requisitos que la norma no contempla. Sin embargo, no parece que el

recurrente haya interpretado adecuadamente el motivo de la infracción que, sin duda alguna, no se puede fundamentar en una exigencia administrativa sin respaldo legal que, de ser así, podría resultar razonable el argumento y devenir

arbitraria la actuación administrativa si sólo se fundamentaba en que el envío postal se hizo por correo ordinario. Pero la cuestión es otra, se trata de falta de acreditación del cumplimiento del plazo para contestar, que se pudo haber realizado por cualquier prueba admisible en derecho y la entidad sancionada ni tan siquiera se lo ha planteado,

conformándose con presentar al Inspector de Consumo la

supuesta contestación documentada en escrito de 9.1.03 y unida al Acta de la Inspección de 4.3.03, según diligencia estampada en la misma. Aun admitiendo, hipotéticamente y sólo a efectos dialécticos, que efectivamente ese escrito se envió, falta por acreditar el cuándo que es precisamente lo controvertido y, para determinarlo, habrá que estar a lo que prescribe el Código Civil respecto de fijación de las fechas de los

documentos privados, que está específicamente concretado en el artículo 1.227 y que, sobre los particulares que interesan, el mencionado precepto meridianamente clarifica que la fecha de un documento privado se contará desde el día en que se

entregase a un funcionario público por razón de su oficio, y ese día no es otro que el citado 4.3.03, que fue el día de la Inspección, a todas luces muy lejano al del cumplimiento de plazo de los 10 días conferidos por la norma reguladora. Es cierto que el rigor del precepto legal citado, según

Jurisprudencia al efecto, puede destruirse con prueba en contrario, posibilidad de la que no ha hecho uso la parte sancionada, que ni la ha propuesto para su admisión y práctica en el momento procedimental oportuno. Así la STS de 18.12.01 señala que este artículo (1.227 del Código Civil) no establece un sistema cerrado o de numerus clausus en cuanto a la

comprobación de las fechas, sino que cabe la posibilidad de comprobar la realidad de la fecha por otros medios de

prueba... y evidentemente la carga de la prueba corresponde a quien la invoca. En conclusión, lo que realmente se ventila es acreditar, de forma inequívoca, el haber efectuado la

contestación dentro del plazo, toda vez que la simple

presentación de la supuesta copia, no es posible destruir con la mera afirmación en contrario, a la vista del precepto legal antes referido.

Respecto a la quinta alegación, formulada a la comisión de la infracción de los artículos 4 y 5 de la Ley 34/1988, la entidad sancionada sostiene que no se dio la publicidad engañosa atribuida en el expediente sancionador, por cuanto, entiende, el presupuesto básico en que se basó la autoridad sancionadora para la incoación del procedimiento no se ajusta a los hechos realmente sucedidos, aseveración que no se sostiene toda vez que, tal como figura en el acta CO/19221/03 que documenta el acto de inspección, el responsable de Cajas del establecimiento y conocedor de los hechos, Sr. Gutiérrez, textualmente manifiesta que se trató de un error que se corrigió sobre la marcha y, por tanto, asumió el hecho como veraz, razón por la que releva de otros comentarios

aclaratorios a los ya de por sí evidentes y obvios,

expresamente reconocidos.

Por último, y en sexto lugar, alega la parte recurrente falta de intencionalidad y de culpabilidad en la conducta de la entidad sancionada, a lo que hay que oponer la claridad con que el artículo 9.1 del Real Decreto 1945/1983 establece que serán responsables de las infracciones quienes por acción u omisión hubieren participado en las mismas, es decir, que incluye como tales tanto a los partícipes activos como a los pasivos y, por tanto, los actos de las personas responsables no requieren, necesariamente, una actividad dolosa para traspasar el ámbito de la tipicidad. La ausencia de

intencionalidad y de culpabilidad alegadas tampoco se

sostiene, además, tratándose de infracción calificada como leve, toda vez que la simple lectura del artículo 35 de la mencionada Ley 26/1984, hace desistir de su pretensión al señalar el grado de intencionalidad, entre otros, como un elemento agravante o, en su caso, atenuante de la gravedad, pero no determinante de la comisión infractora. Por otra parte, y a la vista de la sanción impuesta, fácilmente se colige implícitamente su estimación al ponderar y establecer el quantum sancionador.

Tercero. Con respecto a la suspensión, solicitada mediante Otrosí, hay que señalar que la LRJAP-PAC, en su artículo.3, establece que las Resoluciones dictadas en procedimientos sancionadores serán ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa; por tanto, hasta la resolución del presente recurso, que agota dicha vía según dispone el artículo 109.a), no procede pronunciarse sobre la petición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones

concordantes y de general aplicación

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Eduardo Osborne Bores, en representación de Centros Comerciales Carrefour, S.A., contra la Resolución del Delegado del

Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba recaída en el expediente 134/03 y, en consecuencia, mantener la Resolución en sus propios términos.

Notifíquese al interesado con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (Por Decreto

199/2004). El Director Gral. de Espectáculos Públicos y Juegos. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 13 de julio de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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