Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 180 de 14/09/2005

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña Francisca Román Hernández, en nombre y representación de Recreativos Cartuja, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

En la ciudad de Sevilla, a siete de junio de dos mil cinco.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 15 de marzo de 2004, se dicta Resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la que se acuerda extinguir la autorización de explotación de la máquina GR010229, por cuanto el titular de la máquina no había solicitado la renovación de la autorización de explotación de la máquina recreativa con anterioridad a la fecha en que finalizaba el período de validez de la autorización de explotación, todo ello conforme lo establecido en el artículo 33.1.i) del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre.

Segundo. Notificada oportunamente la Resolución por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, la mercantil interesada interpone recurso de alzada, cuyas alegaciones, en síntesis, son las siguientes:

- Debería haberse considerado renovada la autorización de explotación por silencio administrativo positivo, toda vez que se le notificó el acto administrativo el día 14.5.04, según el recurrente, y la solicitud se presentó el día 3.3.04, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 30.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre.

- La fecha de validez de la autorización de explotación es distinta de la que determina la Delegación del Gobierno, por cuanto se efectuó y autorizó el canje de la máquina con fecha

3.6.03, fecha en la que la mercantil considera que se debe contar el plazo de los 5 años (período de vigencia de las autorizaciones de explotación de las máquinas recreativas ex artículo 26 del Reglamento citado), y no el día 18.2.99, fecha de la autorización de explotación inicial.

Asimismo, en dicha fecha, 3.6.03, la Delegación del Gobierno expide Boletín de Instalación para la referida máquina (GR

010229) para el establecimiento de hostelería denominado "Vistillas", sito en Granada, C/ Acera del Darro, s/n (Código del local de instalación X-GR-6178), con lo que la vigencia de la autorización de instalación finaliza el día 3.6.06 (plazo de 3 años ex artículo 47 del reiterado Reglamento), con posterioridad a la fecha de finalización de la autorización de explotación (18.2.04).

A todo ello, continúa la recurrente, hay que añadir que la máquina se encuentra al corriente del pago de la Tasa Fiscal sobre el Juego.

- Solicita la suspensión de la ejecución, con base en el artículo 111.2 letra a) ("Que la ejecución pudiera ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación").

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004 (BOJA núm. 140, de 19 de julio), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo

dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la

Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía,

en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías y el Decreto

199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación.

II

Respecto a las alegaciones que realiza la recurrente, hemos de señalar en primer lugar, que por los datos que obran en el expediente, y el informe que nos traslada la Delegación del Gobierno, la guía de circulación de la máquina GR010229, tiene un plazo o período de validez o vigencia que empieza a

contarse, desde el día 18 de febrero de 1999, finalizando la autorización de explotación el día 18 de febrero de 2004, siendo el período de validez de la citada autorización, el que señala expresamente el artículo 26.3 del Reglamento, donde se dispone expresamente que las autorizaciones de explotación de máquinas tipo B.1, "tendrán una validez de cinco años".

La solicitud de renovación de la autorización de la

explotación de la máquina de referencia se formuló el día

3.3.04, esto es, fuera del plazo de los 5 años señalado en el artículo 30.1 del Reglamento de Máquinas ("la renovación de la autorización de explotación deberá ser solicitada antes de la expiración de su plazo de validez").

No podemos compartir el hilo argumental de la exposición desarrollada en el recurso de alzada interpuesto, ya que la concesión de ambas autorizaciones (instalación y explotación) son procedimientos que se incardinan de dos formas diferentes, donde sus efectos jurídicos pueden llevar aparejado diferentes situaciones y donde la mercantil recurrente parece desconocer el régimen jurídico de cada autorización, confundiendo la autorización de instalación con la de explotación.

Así, el artículo 26.2 in fine del texto reglamentario,

determina, para los cambios de máquinas que se produzcan a consecuencia de un canje o traslado de un local a otro, que "El cambio de máquina no determinará, en ningún caso, la modificación del número de autorización de explotación ni la caducidad de ésta".

En la máquina señalada por la entidad recurrente, se concede válidamente el correspondiente boletín de instalación de fecha

3.6.03 (canje), por un período de tres años,

independientemente de que el titular de la máquina, dentro del período que dispone el Reglamento de Máquinas, renueve la autorización de explotación, reflejando en la correspondiente guía la fecha del correspondiente "canje", pero sólo a los efectos de que figure la fecha en la guía de circulación, no siendo ésta la que determine el plazo de renovación de la autorización de explotación.

La Administración competente, dicta la citada Resolución extintiva como consecuencia de la situación descrita en el párrafo primero de este acto administrativo, ya que el plazo de cinco años de vigencia establecido de las autorizaciones de explotación (matrícula) es un plazo de caducidad y, una vez transcurrido, como es el caso que nos ocupa, produce sus efectos extintivos, sin que sea ya posible la renovación por parte del órgano competente, al encontrarnos en una actividad administrativa reglada, que se materializa en las limitaciones legales, que deben ser respetados por la Administración y por los interesados (empresas), por el interés público implicado en el ejercicio de la actividad.

En estos términos se ha pronunciado la jurisprudencia, así, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, en una sentencia de fecha 18 de septiembre de 1997, señala que "es indudable que el plazo de los 5 años había transcurrido cuando se solicitó la

renovación, y siendo plazo de caducidad, pasado el plazo produce sus efectos".

También se pronuncia el mismo órgano jurisdiccional, en sentencia de 16 de noviembre de 1998 al expresar que una vez pasado el plazo de caducidad ya no es posible la renovación haciendo hincapié al propietario de la máquina, que "quien se dedica a la explotación de máquinas recreativas, ha de tener conocimientos suficientes para saber la necesidad de las renovaciones", por lo que el simple error o descuido no puede ser utilizado para justificar la no renovación, y así poder optar a un nuevo plazo de solicitud de renovación, ya que es misión de la empresas que se dedican al sector del juego obrar con enorme cautela en las relaciones jurídicas tripartitas que se establecen (titulares de establecimientos empresa

operadora-Administración) y ser escrupulosos en el fiel cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, que en materia de juego se trata, por lo que no podemos estimar las alegaciones realizadas.

En conclusión, si se concede un boletín de instalación por el período que se señala expresamente en el artículo 47.1 del Reglamento (3 años), es porque la Administración estima que la empresa operadora va a renovar la autorización de explotación (matrícula), documento éste, que habilita a la empresa a explotar una máquina y que sin el cual, de nada sirve, tener autorización de instalación (boletín), sin previamente tener la autorización de explotación, ya que la Delegación del Gobierno, concede un boletín de instalación, a resultas de que posteriormente la mercantil, a través de un procedimiento distinto, y a su vez sencillo, solicite la renovación de la autorización de explotación, conforme al artículo 30 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, y así proceder de acuerdo con la normativa vigente, por lo que cabe concluir, que no son atendibles en instancia los motivos de impugnación de la mercantil recurrente.

Asimismo, hay que rechazar el argumento esgrimido por el recurrente consistente en considerar estimada su solicitud en virtud de la aplicación de los efectos jurídicos

(estimatorios) del silencio administrativo producido por el transcurso de treinta días desde la solicitud (3.3.04) hasta la notificación de la Resolución (6.4.04).

Y ello por un doble motivo, en primer lugar, porque el

procedimiento se inicia incumpliendo el plazo que señala el Reglamento, es decir, se inicia una vez finalizado el período de vigencia de la autorización (reiteramos la remisión al artículo 30.1 del Reglamento); y en segundo lugar, porque, aun salvando el vicio de procedimiento recién señalado, la fecha que hay tomar en consideración para la finalización de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud (plazo de resolución de la solicitud de renovación establecido en el artículo 30 del Reglamento), es la de la salida del Registro oficial de la Delegación del Gobierno, 22.3.04 dentro del plazo de los 30 días, y no la de la efectiva notificación mediante correo certificado con aviso de recibo (el día

14.5.04, según el interesado), tras dos intentos fallidos producidos el día 6.4.04.

III

Sobre la suspensión solicitada, señalar que el artículo 111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, dispone que "La interposición de

cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado".

Continúa el apartado segundo de dicho artículo manifestando que "no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto cuando

concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley."

Tal solicitud carece de fundamento, toda vez que en el

procedimiento administrativo sancionador la resolución no es ejecutiva, hasta tanto no agote o ponga fin a la vía

administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

A este respecto, la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en Auto de 30 de mayo de 1995, recordando la jurisprudencia consolidada al respecto, establece que:

"(...) es factible conceder por el Tribunal, a instancias del actor, la suspensión del acto administrativo o disposición de carácter general, (...). Sin embargo, esta concesión tan sólo puede ser otorgada cuando la ejecución pueda producir daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, circunstancia que ha de acreditarse suficientemente, conforme al artículo

1214 del Código Civil, facilitando al Tribunal, siquiera sea indiciariamente, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se deriven los perjuicios que se dicen de imposible o difícil reparación, para que dicho Tribunal pueda hacer uso de la expresada facultad suspensiva, por ser la suspensión una excepción al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos desde que se dictan (...)".

Por lo tanto "el que alega debe probar", bien entendido que debe alegar los posibles perjuicios y por tanto probarlos, la parte que tiene interés en que formen parte del procedimiento; esto es, la parte a quien favorecen.

La mercantil recurrente se limita a enumerar de forma

superficial, sin que se acredite por tanto de forma

suficiente, una serie de posibles perjuicios económicos, que, por ende, en ningún caso serían de naturaleza irreparable, tal y como exige el citado artículo 111.2.a) de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, debiendo regir en el presente supuesto la regla general de inmediata ejecutoriedad de los actos

administrativos en virtud del art. 111.1 del citado cuerpo legal, por lo que no procede declarar la suspensión

solicitada.

Por cuanto antecede, una vez vistos la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V E

Desestimar el recurso interpuesto por doña Francisca Román Hernández en representación de la entidad mercantil

"Recreativos Cartuja, S.L.", contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada de fecha 15 de marzo de 2004 por la cual se resolvía declarar la extinción de la autorización de explotación de la máquina recreativa GR010229, confirmándola en todo sus extremos.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. P.D. (Orden de 30.6.04). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 1 de septiembre de 2005.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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