Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 180 de 14/09/2005

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Francisco Gutiérrez Gallego, de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 21 de abril de 2005.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 2 de marzo de 2004 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó una resolución por la que se impuso al recurrente una sanción por un importe de 902 euros, al considerarle responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 23, 26 y 43 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre. Dicha infracción fue tipificada como grave de acuerdo con lo dispuesto en el art.

29.1 de la Ley 2/1986, de 2 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el art.

53.2 del citado Reglamento (permitir o consentir, expresa o tácitamente, por el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, la explotación o instalación en cualquier forma de máquinas de juego, careciendo de la autorización de explotación o de la de instalación).

Los hechos considerados como probados fueron que el día 10 de septiembre de 2003 se encontraba instalada en el establecimiento denominado "Bar Pata Negra", sito en la Avda. Toré Toré núm., en la localidad de Torre del Mar (Málaga) y cuya titularidad corresponde al recurrente, la máquina recreativa de tipo "B", modelo "Bingo Lotto", B-256/B2190, serie 02-3345, matrícula MA-16742, careciendo de boletín de instalación para el citado establecimiento.

Segundo. Contra la citada resolución interpone el recurrente un recurso alegando, resumidamente:

1. Que la infracción imputada no puede ser calificada como falta grave ya que la máquina sí disponía de autorización de instalación (aunque fuera para otro establecimiento). En todo caso, debería ser sancionada como falta leve.

2. Que existe otro expediente sancionador, incoado a la empresa operadora instaladora de la máquina, por los mismos hechos y por la misma infracción. En todo caso, de los problemas existentes en cuanto a la tramitación documental, la responsabilidad sería exclusivamente de la citada empresa operadora.

3. En el supuesto de existir responsabilidad por parte del recurrente, ésta sería de carácter subsidiario o solidaria con la de la empresa.

4. Solicita que se tenga presente la suspensión de la

ejecución de la resolución sancionadora hasta la resolución del recurso.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre

reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la

resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 30 de junio de 2004, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 4.3.a).

Segundo. Una vez reconocida por el recurrente la instalación de la máquina en el establecimiento, comenzamos analizando la primera de las alegaciones.

En cuanto a la calificación de la infracción como grave se ha de indicar que a tenor de lo dispuesto en los arts. 4.1.c) y

25 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con lo

dispuesto en los arts. 21, 43 y siguientes del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Decreto

491/1996, de 19 de noviembre, que desarrolla la anteriormente citada norma legal, y como norma general, resulta necesario contar, previamente y para la instalación y explotación de una máquina tipo "B", con la documentación administrativa

pertinente, documentación en la que se incluye el boletín- autorización de instalación. Precisamente, señala el

mencionado artículo 43.1 que la autorización de instalación en las máquinas tipo "B" consistirá en la habilitación

administrativa concedida por la Administración a la empresa titular de la autorización de explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado

establecimiento. Por tanto, para la instalación y explotación de las máquinas tipo "B" debe existir, previamente, una autorización de instalación para cada establecimiento, único sistema que permite saber dónde se encuentra realmente la máquina recreativa, no pudiendo acogerse la postura del recurrente que pretende disponer de autorización de

instalación para el establecimiento donde fue encontrada la máquina, con fundamento en otro boletín obtenido para la instalación en un establecimiento diferente.

Por tal motivo, se llega a la conclusión de que la máquina carecía de boletín-autorización de instalación para el

establecimiento donde fue encontrada, circunstancia que, en cuanto fue permitido o consentido, expresa o tácitamente, por el titular del negocio recurrente, se considera falta grave a tenor de lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 2/1986 y 53.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Tercero. En relación con la existencia de otro expediente sancionador a la empresa instaladora de la máquina, se ha de señalar que tal circunstancia no supone una violación del principio "non bis in idem". Y ello porque aunque tengan su origen en una misma acta, en primer lugar, no se trata de los mismos hechos (a la empresa operadora se le imputa la

instalación y explotación de la máquina recreativa y al recurrente el permitirlo o consentirlo), y en segundo lugar, tampoco existe identidad de sujetos sancionados. Todo ello sin necesidad de entrar en otras consideraciones.

En cuanto a la responsabilidad del recurrente en relación con la de la empresa operadora y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se debe tener en cuenta lo dispuesto al respecto en el art. 31.8 de la Ley 2/1986, en relación con el art. 57.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar. Del

contenido de ambos preceptos se desprende que se trata de dos responsabilidades diferentes que surgen de dos infracciones también diferentes (aunque ambas conductas están tipificadas en el art. 29.1 de la Ley 2/1986, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar sanciona de forma independiente la instalación o explotación -art..1-, del permitir o consentir - art..2-), razón por la cual, igualmente, debe ser rechazada la alegación referente a la subsidiariedad o solidaridad en cuanto a dicha responsabilidad.

Igualmente se ha de señalar que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 76/90, de 26 de abril, queda en evidencia - aunque se trate en materia tributaria-, que no existe un régimen de responsabilidad objetiva. Por el contrario, sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple

negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente.

La actitud del infractor demuestra, como mínimo, una

negligencia inexcusable en quien pretende lucrarse con la explotación de máquinas recreativas en su establecimiento, debiendo asegurarse -mediante una simple consulta a la

Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía- de que dichas máquinas cuentan con la documentación necesaria para ello (documentación por parte, fácilmente identificable en los arts. y 41 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar). Esta falta de cuidado, tal y como hemos visto en el párrafo anterior, no exime la responsabilidad que la infracción conlleva.

Cuarto. En relación con la suspensión del acto de ejecución se ha de señalar que dado que nos encontramos ante un expediente sancionador habrá de observarse lo dispuesto en el art. 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. Dicho precepto dispone que la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa, situación que se produce con la resolución del recurso de alzada, tal y como dispone el art. 109.a) de la citada Ley

30/92, en relación con el art. 48.f) de la Ley 6/1983, de 21 de julio, de Gobierno y Administración de la Comunidad

Autónoma de Andalucía.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Francisco Gutiérrez Gallego, confirmando la resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 2 de marzo de 2004, recaída en el expediente sancionador núm. MA-102/03-MR (S.L. 15.650).

Notifíquese al interesado con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 1 de septiembre de 2005.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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