Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 152 de 31/07/2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a doña Sabina Llauguer Boix, en nombre y representación de Lidl Supermercados, S.A.U., de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, 29 de abril de 2008.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 1.500 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por hacer publicidad engañosa o subliminal: ofertar a los consumidores un receptor digital terrestre, marca Silvercrest (59,99 euros), según folleto informativo válido del 9 de diciembre del 2005 al 14 de diciembre de 2005, y sin embargo no facilitar dicho artículo al reclamante, dentro del período de duración de la oferta, pese a que el reclamante solicitó el producto el primer día en que empezaba la oferta y primera hora, justo a las 9,00 horas, horario de apertura del establecimiento.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la Resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

- Nulidad al amparo del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por caducidad: la reclamación es de diciembre de 2005.

- Infracción al principio de presunción de inocencia: se imputa una infracción inexistente, falta prueba inculpatoria, no existen actas o actuaciones previas acreditativas. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 28 de septiembre de 2000: “No existe ninguna otra prueba que permita considerar probadas las infracciones imputadas, dado que únicamente consta denuncia de un particular contenida en una hoja de reclamación...”.

- El eventual agotamiento de existencias no constituye de por sí un acto ilícito, puesto que ello sería tanto como impedir la comunicación al público de toda venta promocional e incluso de la oferta ordinaria de un establecimiento: la normativa sobre ofertas promocionales no contempla una obligación absoluta de disponer de existencias suficientes para satisfacer la demanda efectiva (art. 9.2 de la Ley de Comercio Minorista y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla, recaída en el recurso núm. 62/2006, sobre el argumento de que “Tercero... a la vista del folleto publicitario consta que los precios eran válidos hasta el 31 de marzo de 2004, haciéndose constar igualmente que se trataba de ‘Existencias limitadas’ (el subrayado es nuestro), lo que determina el suministro de información suficiente al consumidor, de manera que no existiendo una norma que indique el número de unidades a ofertar, ni el tiempo mínimo de duración de la misma cuando estas son ‘limitadas’, y constando, además, que los productos se pusieron a la venta al inicio de la promoción, pero se agotaron, cabe apreciar la falta de tipicidad, al quedar excluido el propósito de defraudar y engañar que informa el precepto aplicado (falseamiento de la publicidad de su oferta), en que la resolución sancionadora incardina la conducta tipificada...”.

- Infracción al principio de culpabilidad.

- Desproporción de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 26.2.j) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. La recurrente confunde caducidad con prescripción, así, el artículo 87 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, dispone que: “Las infracciones previstas en esta Ley prescriben a los cuatro años contados desde el día en que la infracción se hubiera cometido”.

La infracción no ha prescrito.

Tercero. El principio de presunción de inocencia, que recoge como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución, comporta, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 76/1990, de 26 de abril, entre otras, que “la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y también que la insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”.

Es claro que con el mencionado criterio ha de ser la Administración la que soporte la carga de probar la realización de la conducta que integra la infracción que pretende sancionar y esta conclusión se ve aquí profundamente reforzada por virtud de la presunción de inocencia que establecida en el art. 24.2 de la Constitución ha de operar plenamente en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración por aplicación de los principios penales —Sentencias de 30 de marzo y 26 de mayo de 1987, 22 de febrero y 31 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 20 de junio, 25 de septiembre y 28 de noviembre de 1990, etc.—.

Ciertamente, como reitera la STC 76/1990, de 26 abril, y las SSTS, Sala 3.ª, de 23 de diciembre de 1991, 26 de octubre de 1992, 25 de noviembre de 1993 y 16 de febrero de 1995, no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del “ius puniendi” en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

No existe infracción al citado principio.

Destacamos al respecto los siguientes hechos:

- El artículo se agota el mismo día de su puesta a la venta, en concreto empieza la oferta el día 9 y a los 5 minutos le informan que está agotado (hoja de reclamación). Continúa la hoja de reclamación diciendo que “ninguna persona de las que se encontraban comprando tenían ninguno, mi conclusión es que ni se han sacado a la venta, por lo que no doy mi conformidad”.

- La encargada de atender a la inspectora de consumo (consta en acta) dijo “Hace constar que ese día al abrir el establecimiento se pusieron a la venta el artículo objeto de la reclamación. Si bien es cierto que los mismos se agotaron al poco tiempo”.

- El acta adjunta copia del documento acreditativo que hace referencia a que el día 7 (dos días antes de la oferta) entraron en el establecimiento 7 cajas con 5 unidades por caja del artículo objeto de la reclamación (deben hacer un total de 25 unidades).

La autoinculpación de la encargada es suficiente prueba de la imputación.

Cuarto. Es suficiente con los antecedentes citados, síntesis de los hechos fundamentales acaecidos en la tramitación del expediente, para estimar que la publicidad sí ha de ser definida como engañosa, alterando las legítimas aspiraciones de los consumidores. Debe llegarse a la conclusión de que o no existían suficientes artículos para atender la previsible demanda que una oferta de esas características podía atraer, o bien, simplemente, como dice el consumidor, no llegaron siquiera ponerse a la venta.

Cuando la recurrente se escuda en el artículo 9.2 de la Ley de Comercio Minorista, olvida que la redacción dice “(...) En el caso de que, en un establecimiento abierto al público, no se dispusiera de existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá a la prioridad temporal en la solicitud”, exige, previamente, de esas “existencias suficientes”, máxime cuando viene previamente anunciada por folletos publicitarios cuyo fin es, lógicamente (y lícitamente en el funcionamiento comercial), atraer precisamente a más público, pero, en el actuar de la empresa, sin embargo, no solo no se dispone de existencias suficientes, sino que, además, previamente, se anuncia en folleto (lo que quiere decir para el consumidor que sí existen, al menos en número suficiente para atender una demanda razonable), precisamente con escasos, por no decir inexistentes, productos.

Así, el artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, dispone que:

“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.”

A la vista de lo anterior, ha de entenderse la existencia de publicidad engañosa, en relación con el art. 71.5.2.ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre: hacer publicidad engañosa o subliminal, así como difundir anuncios en los que no aparezca su carácter publicitario o no se presenten perceptiblemente deslindados de los mensajes informativos, todo ello entendido conforme a la legislación general de publicidad y en cuanto pueda afectar a los consumidores.

Como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), de 10 septiembre de 1999, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 186/1997 ha tenido ocasión de pronunciarse:

“Tercero. Alega en su defensa la entidad recurrente la inexistencia de infracción del art. 3.1.3 del R.D. 1945/1983 en relación con los artículos 4 y 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, al no cumplirse en el supuesto de autos el tipo descrito en el art. 4 de la Ley 34/1988 que establece: ‘Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar al competidor. Es así mismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios’.

Sin embargo basta una lectura detenida del precepto para apreciar sin duda la conducta imputada, ya que el folleto publicitario ofertaba un producto que no se encontraba a la venta el día que comenzaba la oferta anunciada, y ello porque fueron pedidas según la factura el mismo día de la oferta y además pocas unidades recibidas una semana después de iniciarse la oferta, lo que incide en el comportamiento económico del consumidor que aleccionado por los precios ofertados acude al centro comercial encontrándose como en el presente caso con la inexistencia del producto que se pretende adquirir y que ha servido para la captación de clientes en perjuicio de un posible competidor.

Tampoco puede aceptarse el argumento del retraso del suministrador, pues tal como prueba el albarán de pedido, el mismo no se produjo hasta el día de iniciada la oferta.

Cuarto. La condición ilícita no desaparece tampoco porque el folleto publicitario advierta (por cierto con unos caracteres tipográficos tan pequeños que su descubrimiento es un verdadero hallazgo) ‘los productos que aquí se ofrecen han sido pedidos en cantidad suficiente para responder a su demanda, si por cualquier razón alguno faltara, por favor, solicítelo a nuestro Departamento de Información y este producto o uno similar le será facilitado a la mayor brevedad al precio de nuestra actual publicidad’.”

O como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª), de 28 de junio de 2001, recogía:

“Esto dicho, aunque se reconoce la realidad de los hechos tal y como fueron relatados en la resolución sancionatoria y así se acaban de transcribir, alega la recurrente por su parte la inexistencia de infracción a virtud de las siguientes consideraciones: En primer lugar, estima que actuó con la diligencia exigible a un comerciante toda vez que ella hizo los pedidos a los proveedores con la debida antelación. Aunque ello fuese así, ningún valor tiene la realización de tales pedidos a los proveedores que efectuó la recurrente si, a la postre y fuera o no servidos, terminaron por ser ofertados al público. Y es que, aunque no se justifica una relativización de la aplicación del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador pues, conforme a reiterados pronunciamientos constitucionales, no es admisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa en esta materia, conviene expresar que el círculo de las acciones culposas puede ser más amplio en el ámbito administrativo que en el estrictamente penal, y, al caso que nos ocupa, aunque la recurrente confiaba que los productos les serían servidos por los proveedores, es lo cierto que, negligentemente, los ofreció al público antes de que tal circunstancia llegara a materializarse. Ha de tenerse en cuenta que califica la infracción de grave, según el citado art. 7.º 7.1 del R.D. 1945/83, tanto la realización de la conducta de forma consciente y deliberada, como la realizada ‘por la falta de los controles y precauciones exigibles a la actividad’. En segundo lugar, alega que en el folleto publicitario se preveía que la falta de un producto sería colmada por otro similar y a igual precio; mas tampoco esta alegación desnaturaliza la conducta sancionada: no se trata de productos ofertados y más tarde agotados a medida que el público, auspiciado y alentado por la oferta que se le hace, adquiere todas las existencias, sino de productos ofertados que eran sencillamente inexistentes; además, uno de ellos, al menos uno de esos seis inexistentes, se reconoce por la propia interesada que no pudo ser sustituido por otro análogo o similar. Así las cosas, es de obligada conclusión que se faltó a la verdad con la oferta publicitaria realizada en tanto ofrecía productos que, simplemente, no existían; conducta que entra de pleno en la descripción de la infracción achacada; imponiéndose, en su consecuencia, la desestimación del presente recurso.”

Quinto. En el derecho administrativo sancionador rige el principio de culpabilidad, recogido como uno de los inspiradores de la potestad sancionadora por el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, si bien hay que matizar respecto a dicha afirmación que para responder de las infracciones administrativas basta que las personas que sean responsables de las mismas lo sean aun a título de simple inobservancia (además de por dolo, culpa o negligencia): “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.

Es regla general del derecho punitivo que la carga de la prueba de quien acusa se extiende a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo imputado, mas no de las circunstancias de exoneración que debe ser de cuenta del imputado (STSJ de Extremadura de 15 de febrero de 2001).

Sexto. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, ante la alegación del recurrente, manifestar en primer lugar que la resolución aplica la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, no la Ley 26/1984, de 22 de junio, pero merece la pena citar la doctrina que el TSJA, Sala en Sevilla, en Sentencia de 3 de abril de 2000 (FJ cuarto), declaró: “Respecto a la cuantía de la multa sostiene la recurrente que el Decreto 1945/1983, que establece el límite máximo de 100.000 pesetas, prevalece sobre la LGDCU conforme a la propia disposición final segunda que establece: ‘A efectos de lo establecido en el Capítulo IX, será de aplicación el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, sin perjuicio de sus ulteriores modificaciones o adaptaciones por el Gobierno’. Sin embargo ello hay que entenderlo respecto a las infracciones y sus tipificaciones porque manteniendo la sanción de multa de forma idéntica al Decreto, siendo diferente la cuantía de las previstas en aquel debe entenderse derogado en tal aspecto por la Ley superior en rango y posterior en el tiempo”. O dicho de otro modo, que la sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes fijados.

Y respecto a las cuantías, el artículo 74 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, denominado “Cuantías de las multas”, establece lo siguiente:

“Las infracciones serán sancionadas con multas comprendidas entre los siguientes importes máximos y mínimos:

a) Infracciones muy graves: Entre 30.001 y 400.000 euros.

b) Infracciones graves: Entre 5.001 y 30.000 euros.

c) Infracciones leves: Entre 200 y 5.000 euros.”

De todo lo anterior, a la vista de los antecedentes que constan en el expediente, de acuerdo con los criterios de dosimetría punitiva al uso, como Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 7 de abril de 1998, que trata sobre la Ley General de Sanidad —que recoge los mismos criterios que la LGDCU— y su relación con el R.D. 1945/1983, ha tenido ocasión de pronunciar: “Estos perfiles o circunstancias —del art. 10.2 del R.D.— son los llamados por la doctrina ‘criterios de dosimetría punitiva’, mediante cuyo establecimiento en las normas sancionadoras y mediante cuya aplicación concreta por la administración se intenta adecuar la respuesta punitiva del poder público a la entidad exacta del comportamiento infractor cometido”, no existe la desproporción de la sanción, habida cuenta que la sanción impuesta por importe de 1.500 euros por una falta leve no puede considerarse desproporcionada, cuando las faltas leves tienen hasta un máximo de 5.000 euros.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Sabina Llauguer Boix, en representación de Lidl Supermercados, S.A.U., contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (por Decreto 199/2004), el Dtor. Gral. de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 15 de julio de 2008.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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