Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 72 de 12/04/2011

Don Miguel Sanz Septien, Secretario Judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo –Sección Primera– del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.

Certifico: Que en esta Sala y Sección se tramita recurso contencioso-administrativo, con el núm. 1770/2006-K, seguido a instancia de Carmen Agraz Fernández, Marta María Bravo Márquez, María Beatriz Cobos Ortiz, María Dolores García García, Concepción María Valdivia Ortiz, María Teresa Martínez Aguilar, José Caballero Gea, María Macarena Onieva Alcalá, María Manuela Márquez Hidalgo, María Rosario Font Galán, Francisco Javier Bonilla Vilela, José Pérez Oliva, Andrés Cejas Hidalgo, Francisco Martínez Muñoz, Pablo Quesada Caracuel, Francisco José Moreno Cabrera y Antonio José García Ramos contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre Decreto 132/2006, de 4 de julio, que establece las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de ortopedias.

En dicho procedimiento se dictó Sentencia por esta Sala –Sección Primera, núm. 339/2009–, con fecha 9 de marzo de 2009, declarada firme en el día de hoy, cuya fundamentación jurídica y parte dispositiva es del siguiente tenor:

«FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por los actores, titulados especializados en ortopedia para Farmacéuticos, así como titulares, algunos, de establecimientos de ortopedia, del Decreto 132/2006, de 4 de julio, o, para que se declare la nulidad del mismo o subsidiariamente se declare la nulidad de los artículos 12.2 y 3 y el Anexo I, disposición adicional segunda, disposición transitoria primera, disposición transitoria segunda y disposición transitoria tercera, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias. Basan los actores la demanda en la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, infracción del principio de reserva de ley, infracción del principio de jerarquía normativa y vulneración de los principios de igualdad y libertad de empresa y de los derechos adquiridos. La administración autonómica se opone alegando la legalidad de la norma recurrida.

Segundo. Estas cuestiones han sido resueltas por la Sala en sentencias núms. 6/09 y 274/09, en la que se expuso: “Segundo. Con respecto del problema de la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para regular la materia de que se trata, argumenta la Asociación recurrente que la consejería de Salud no ha esperado al proceso previo de armonización y adopción de criterios comunes preconizado por el R.D. 1277/2003, de bases generales para la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en cuanto dispuso la competencia de las Comunidades Autónomas para regular los procedimientos para la autorización de la instalación, funcionamiento, modificación o cierre de estos establecimientos en su ámbito territorial, así como para “complementar los requisitos mínimos comunes establecidos por la normativa básica”. En relación al tema el art. 150.3 de la C.E. expresa que “el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a las competencias de estas, cuando así lo exija el interés general”; tratándose de una norma de cierre del sistema de distribución de competencias, aplicable tanto en el ámbito de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas, como en el de las competencias compartidas, cuando se advierta que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CC.AA. produzca una desarmonía contraria al interés general de la Nación. La anterior disgresión, en el presente caso, lleva a la Sala a no entender que con la promulgación del Decreto impugnado se haya venido a infringir la normativa básica de aplicación: y es que sin perjuicio de considerar en términos generales que en materia de desarrollo de las propias competencias, la relación entre los diferentes entes legislativos se rige por el principio de competencia antes que por el de jerarquía, es lo cierto que la reglamentación del caso está fundada en los dictados de la Ley de Salud Andaluza 2/98, de 15 de junio, en cuanto que en su art. 19.4 faculta a la Administración Sanitaria de la Junta para establecer las normas y criterios por los que han de regirse los centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad, tanto públicos como privados, así como para la calificación, acreditación, homologación y registro de los mismos, y, como competencia naturalmente derivada, la de regular el requisito de que tales centros cuenten con los medios técnicos, instalaciones y profesionales “mínimos” necesarios para el desarrollo de sus actividades; sin que la simple eventualidad de que pueda producirse una desarmonía o discordancia de futuro, sin concreción o determinación alguna, haya de bastar para poner freno a la capacidad del respectivo ente legislativo en el desarrollo de las especificas competencias que le están atribuidas. Tercero. En cuanto a la impugnación de lo dispuesto en el apartado 2.c) del art. 12 de la norma, la Asociación reprocha que se exija a los titulados universitarios de carácter sanitario, para poder desempeñar las funciones propias en la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto –1.365 horas–; ello supone –explica– una modificación de lo dispuesto en el R.D. 414/1996, de regulación de los Productos Sanitarios. En relación a la cuestión cabe reseñar que el R.D. 437/2002, de 10 de mayo, de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida, vino a disponer los criterios a seguir con el fin de valorar la cualificación del responsable técnico en la fabricación de productos de ortopedia a medida, prescribiendo (art. 3.3.3.a) “... bien la posesión de una titulación universitaria especifica relacionada con la actividad o bien la posesión de una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos complementada con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en materias como fisiología, anatomía, patología y biomecánica del aparto locomotor, materiales utilizados en ortopedia... productos de ortopedia...”. Por su parte, el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo, de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que “... los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones. En correlación a ello, el R.D. 2727/1998, de modificación del R.D. 414/96 referido, vino a prescribir en su disposición adicional décima que “... a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia disposición que “... en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...”

Para establecerse, en fin, en la disposición adicional única de esta última norma que “el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16.a) de la C.E., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad. Cuarto. Pues bien, a la vista de la regulación legal así relacionada, la Sala ha de decidir la nulidad del precepto legal de que se trata, al no mostrarse razonable ni equilibrada la exigencia de esa formación complementaria de 1.365 horas preconizada en el artículo, que no se ajusta ni al dictamen del art. 18 del R.D. 414/96, de origen, que sólo contempla la “... necesidad de disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones”, sin otra especificación, ni a la preceptiva del R.D. 2727/98, antes aludido, que, a falta del titulado de última referencia, aboga por la actuación de “... un profesional que cuente con una experiencia de al menos tres años...”; y tanto más, cuando en este último texto no se contempla una mayor exigencia para aquel otro capitulo –al menos de idéntica importancia– de la fabricación de los productos de referencia que, como quedó expuesto, requieren sólo “... de la tenencia de una titulación universitaria de carácter sanitario complementada con una formación especifica de un mínimo de 200 horas...”. Quinto. Por otra parte, la recurrente impugna también el contenido de la disposición transitoria primera del Decreto, en cuanto establece que “a los Técnicos responsables de los establecimientos de ortopedia autorizados antes de la entrada en vigor del presente Decreto, no les serán exigibles los requisitos de formación establecidos en el art. 12 del presente Decreto, siempre que permanezcan como responsables del mismo establecimiento y éste no modifique la cartera de servicios autorizada, si acreditan poseer una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos, complementadas ambas con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en las materias a las que se refiere el art. 3.3.3.a) del R.D. 437/02, de 10 de mayo, por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento de los fabricantes de productos sanitarios a medida”. La Asociación explica que el precepto referido condiciona y limita la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas al prohibirse cualquier movimiento referido a ubicación y servicios. Ello así, es preciso resaltar el dato de que en realidad mediante el mandato contenido de la disposición transitoria primera de que se trata, se viene a hacer referencia directa a aquellos técnicos responsables de establecimientos autorizados con anterioridad que reuniendo el requisito de titulación básica de la norma, no gocen, sin embargo, del requisito de la formación singular del apartado 2.c) del art. 12 de la misma; ahora bien, si se tiene en cuenta la nulidad decretada de tal apartado, deviene obligado y consecuente acordar también la nulidad de la disposición denostada, a la espera de lo que se haya de decidir por el órgano respectivo”, lo que es extensivo al Anexo I de la norma ya que anulado el apartado c) del núm. 2 del artículo 12 en cuanto a la formación complementaria en su totalidad, la nulidad será extensiva al Anexo Primero que parcela la complementariedad.” En la demanda se solicita la nulidad del art. 12.2, sin especificar apartados, entendiendo que para la Administración del Estado una titulación universitaria sanitaria como es la licenciatura en farmacia, completada con una formación especializada y una duración de 200 horas, faculta suficientemente para la fabricación, lo más, la Comunidad Autónoma, no puede pretender como base en el artículo estudiado que para la venta con adaptación, dirección técnica, se exijan unos requisitos de formación mayores que para la fabricación. Por tanto la licenciatura en farmacia “titulación universitaria de carácter sanitario” con formación de postgraduado con duración mínima de 200 horas sobre la materia señalada en el Real Decreto 414/96 y en el Real Decreto 2727 que lo modifica, tiene un significado legal habitante para un licenciado en farmacia, con cursos, tanto en fabricación, como en venta con adaptación, en razón de la cualificación y conforme a los Reales Decretos 416/96, 2727/1998 y 1277/2003, por lo que la comunidad autónoma que no pueden imponer restricciones ni condicionamientos por falta de competencia para ello. Señalando que el Decreto al extender su duración a 1.365 horas contradice la normativa legitimadora. Al haber sido anulado el apartado c) de dicho artículo por la sentencias antes numeradas y basándose la presente demanda en el referido apartado procede estarse a lo en ellas acordado.

Tercero. En cuanto a la nulidad del artículo 12.3 el cual señala: “la dirección técnica podrá estar asignada a una persona que cuente con una experiencia profesional en venta y adaptación individual de productos ortoprotésicos de al menos tres años, contabilizada hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 2727/1998, de 18 de diciembre, y siempre que haya sido identificado como responsable técnico, en la comunicación a la autoridades sanitarias que se exigen la disposición adicional décima que esta norma añade el Real Decreto 414/1996. Por lo que dicha norma se limita a señalar los títulos y formación necesarios que ha de reunir la persona al efecto de considerarla capacitada para desempeñar la dirección técnica de una ortopedia”. Dicho precepto coincide con la regulación estatal y por tanto no procede su anulación. En cuanto al Anexo primero señalando el total de horas de formación exigible al técnico o técnica responsable de 1.365 horas, y anulado por desproporcionado dicho requisito, también procede su anulación como se manifestó en las anteriores resoluciones.

Cuarto. La disposición adicional segunda. Convenio de colaboración con el sistema sanitario público de Andalucía. A efectos suscripción convenio específico de colaboración a que se refiere art. 3.1 del Decreto 195/1998, de 13 de octubre, por el que se regula la prestación ortoprotésica, la persona titular de la ortopedia deberá cumplir con lo establecido en su disposición adicional primera y Anexo segundo al ser también titular de la licencia de fabricantes de productos ortoprotesicos a medida. Asimismo deberá incluir en su cartera de servicios todos los productos ortoprotésicos y ayudas técnicas incluidas en el catálogo general de ortoprotésica del sistema sanitario público de Andalucía. Se está exigiendo al titular de la ortopedia el cumplimiento de los requisitos estipulado al fabricante. Siendo diferente el concepto de fabricación y venta por lo que no existe justificación legal que ampare que el titular de la ortopedia que realice la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada ha de ser también titular de la licencia de fabricante de producto ortopédicos. Decíamos con anterioridad que el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo, de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que “... los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones. En correlación a ello, el R.D. 2727/1998, de modificación del R.D. 414/96 referido, vino a prescribir en su disposición adicional décima que “... a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia Disposición que “... en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...”. Para establecerse, en fin, en la disposición adicional única de esta última norma que “el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16.a) de la C.E., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad. Tratándose en el Decreto recurrido de la regulación donde se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias, llevan razón los recurrentes, pues teniendo título habilitante para la venta con adaptación, parece igualmente desproporcionado, por mucho que se trate de establecer convenios con la sanidad publica, el tener también la titulación de fabricante procediendo también a su anulación.

Quinto. La disposición transitoria primera también fue anulada por la sentencia y con los fundamentos en ella establecidos y en esta reproducidos, impugnándose también las disposición transitoria segunda y tercera. La disposición transitoria segunda señala que las solicitudes de autorización de instalación de ortopedia presentadas con anterioridad a entrada en vigor del Decreto que se encuentren pendientes de resolución se regirán por la normativa vigente en el momento de presentación de su solicitud aunque deberán adecuarse a los requisitos exigidos en el presente Decreto en el plazo establecido en la disposición transitoria tercera del mismo señalando en la misma para establecimientos regulados en este Decreto previamente autorizados que no reúnan los requisitos exigidos en el momento de su entrada en vigor tendrán un plazo de seis meses de la fecha de entrada en vigor para adecuar su equipamiento y un plazo de dos años para adecuar su instalaciones o dependencias. Alegándose que se vulnera el principio de irretroactividad de la norma restrictiva de derechos, declarado en el artículo 9.3 de la Constitución, añadiendo que tal exigencia no resulta justificada. Respecto de la retroactividad denunciada, debemos recordar, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1995, de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), que ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo “cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no”, una retroactividad de grado medio “cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados” y una retroactividad de grado mínimo “cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior”. En el presente caso la disposición transitoria segunda señala que las solicitudes de autorización de instalación de ortopedia presentada con anterioridad a entrada en vigor del Decreto que se encuentren pendientes de resolución se regirán por la normativa vigente en el momento de presentación de su solicitud aunque deberán adecuarse a los requisitos exigidos en el presente Decreto, por lo que nos encontramos ante la denominada retroactividad de grado medio “cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados” pues se le exige a los titulares los requisitos del nuevo Decreto y por tanto procede su anulación. Existe en la disposición transitoria tercera la denominada retroactividad de carácter mínimo, que es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencia del Tribunal Constitucional 42/1986, entre otras muchas). Como es el caso del plazo señalado para adecuar su equipamiento y sus instalaciones o dependencias y por tanto esta disposición no afecta a la irretroactividad denunciada. Debiendo recordarse que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. En este sentido es de aplicación a la norma cuestionada la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 42/1986, de 10 de abril (RTC 1986/42), por no tratarse de derechos adquiridos inmunes a la retroactividad los que en dicha norma se regulan. Tampoco se vulnera el principio de seguridad jurídica, porque las modificaciones operadas por la norma en cuestión están en el ámbito de la potestad legislativa que, no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone. Sin que la misma, condicione o limite la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, y no infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas.

Sexto. Por todo lo anterior procede la estimación parcial de la demanda, y declarar nulos el art. 12.2.c) y el Anexo I, la disposición adicional segunda, las disposiciones transitorias primera y segunda del Decreto 132/2006, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, y no apreciándose la concurrencia de circunstancias concretas de especial relieve, no ha lugar a expresa declaración sobre costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Carmen Agraz Fernández, Marta María Bravo Márquez, María Beatriz Cobos Ortiz, María Dolores García García, Concepción María Valdivia Ortiz, María Teresa Martínez Aguilar, José Caballero Gea, María Macarena Onieva Alcalá, María Manuela Márquez Hidalgo, María Rosario Font Galán, Francisco Javier Bonilla Vilela, José Pérez Oliva, Andrés Cejas Hidalgo, Francisco Martínez Muñoz, Pablo Quesada Caracuel, Francisco José Moreno Cabrera y Antonio José García Ramos contra el Decreto 132/2006, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de establecimiento de las condiciones y requisitos de instalación y función de las ortopedias; para decretar la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de esta sentencia del art. 12.2.c) y el Anexo I, la disposición adicional segunda, las disposiciones transitorias primera y segunda, de la misma; sin costas. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este. Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.»

Y para que conste, en cumplimiento de lo establecido en el art. 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que ordena la publicación del Fallo en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía en que lo hubiera sido la disposición anulada, extiendo la presente en Granada, a 11 de marzo de 2011.

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