Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 251 de 30/12/2015

NIG: 1402142C20140018156.

Procedimiento: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1887/2014. Negociado: AV.

De: Don Buenaventura Ruiz García.

Procuradora: Sra. doña Paula Matilde Cuevas Velasco.

Letrada: Sra. doña María Jesús Solomando Páez.

Contra: Doña Ana Ramírez Verger López.

EDICTO

En el presente procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1887/2014, seguido a instancia de Buenaventura Ruiz García frente a Ana Ramírez Verger López, se ha dictado sentencia cuyo tenor literal es el siguiente:

SENTENCIA NÚM. 526/15

En la ciudad de Córdoba, 29 de mayo de 2015.

Vistos por mí, doña María José Pistón Reyes, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial de Andalucía para la provincia de Córdoba, adscrita al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Córdoba, los presentes autos de modificación de medidas con número 1509/14 entre partes de la una como demandante don Buenaventura Ruiz García, que ha comparecido representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuevas Velasco y defendido por la Letrada doña María Jesús Salomando Páez, y de la otra, como demandada, doña Ana María Ramírez Verger López, en situación de rebeldía procesal. También ha intervenido el Ministerio Fiscal, recayendo la presente resolución con fundamento en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Procuradora de los Tribunales Sra. Cuevas Velasco, en nombre y representación de don Buenaventura Ruiz García, presentó con fecha 23 de octubre de 2014 en el Decanato de los Juzgados de esta Ciudad demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 11 de febrero de 2011 dictada en los autos de divorcio contencioso 1520/10 frente a doña Ana María Verger López, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho de la misma que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictara sentencia en virtud de la cual se adopten las siguientes medidas:

1. Se conceda la guarda y custodia de los hijos menores al padre.

2. Se determine la privación total o parcial de la patria potestad a la madre, dependiendo del alcance de la enfermedad que padezca.

3. Se determine un régimen de visitas a la madre a fin de que pueda relacionarse con sus hijos, visitas que deberán ser en todo momento supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar, fines de semana alternos, sábados y domingos por la tarde.

4. Se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por la madre que ascienda a la cantidad de 150 euros a cada uno de sus hijos menores, es decir, 300 euros mensuales, que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe el padre entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Mediante otrosí interesó la adopción de medidas provisionales, a cuyo efecto, en virtud de Decreto de 23 de enero de 2015 se acordó la formación de pieza separada que quedó registrada con el número 1887.01/14 en la que con fecha 16 de febrero de 2015 recayó auto acordando las siguientes medidas:

1. La separación provisional de ambos cónyuges.

2. Revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3. Suspensión de la sociedad de gananciales haciendo suyos los bienes que a partir de este momento cada cónyuge adquiera.

4. Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, quedando compartida la patria potestad.

5. Que se establece a favor de la madre un régimen de visitas en los siguientes términos:

Una visita supervisada a la semana en la sede del PEF durante una hora de duración quedando la determinación del día y hora en que se desarrollará la misma a la coordinadora de dicho órgano en función de la disponibilidad horario del mismo y de la disponibilidad laboral de los padres. Y todo ello sin perjuicio de que el régimen de visitas a favor de la madre pueda ir ampliándose progresivamente en función de la evolución de las visitas madre e hijos, previo informe favorable del equipo técnico del PEF en trámite de ejecución de la presente Resolución.

6. Que se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de la madre en cuantía de 150 euros al mes por hijo, en total 300 euros al mes a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y que se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

7. Que los gastos extraordinarios que pudieran tener los menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores pero especificándose que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan carácter urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

No ha lugar, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos a hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Líbrese oficio al PEF con adjunto protocolo de derivación, así como con testimonio de la presente resolución a fin de que por el mismo se dé comienzo al régimen de visitas establecido a favor de la madre a la mayor brevedad.

Dicha resolución fue rectificada mediante auto de 23 de febrero de 2015 en el sentido de que donde dice «se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, quedando compartida la patria potestad», debe decir se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, quedando compartida la patria potestad».

Segundo. Por Decreto de fecha 13 de enero de 2015 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar al demandado y al Ministerio Fiscal para que contestaran a la misma en el plazo de veinte días.

Tercero. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda por escrito fechado el 21 de enero de 2015. Efectuado el emplazamiento de la demandada no contestó a la demanda, por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal en virtud de diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015, en la que se acordó citar a las partes a la vista que tendría lugar el día 25 de mayo del año en curso.

Cuarto. La vista ha tenido lugar el día señalado con la asistencia de la parte actora y del Ministerio Fiscal no haciéndolo la demandada. Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda y el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. Acto seguido la parte actora y el Ministerio Fiscal propusieron la prueba que tuvieron por conveniente admitiéndose la que se tuvo por útil y pertinente con el resultado que obra en autos. Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal interesó que se dictara sentencia de conformidad con la demanda y se elevaran a definitivas las medidas provisionales en todos sus términos, incluido la rectificación del error material. La parte actora solicitó que se acordar el cese definitivo o la limitación temporal de la patria potestad que corresponde a la demandada y que se librase oficio al objeto de determinar su estado de salud. Habiéndose propuesto la prueba una vez precluido el trámite procesal establecido al efecto, fue denegado el oficio solicitado y seguidamente quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Quinto. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se ejercita por don Buenaventura Ruiz García frente a doña Ana Ramírez Verger López una acción de modificación de las medidas acordadas en los autos de divorcio contencioso 1520/10, en los que con fecha 11 de febrero de 2015 recayó sentencia en virtud de la cual se decretó la separación provisional de los cónyuges; se revocaron los consentimientos y poderes que los cónyuges pudieran tener otorgados recíprocamente y se acordó el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. En dicha sentencia se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, quedando compartida la patria potestad; se acordó no haber lugar a adoptar medida alguna en relación al uso y disfrute del domicilio familiar dada la inexistencia del mismo y se estableció a favor del padre un régimen de visitas amplio y flexible y con carácter subsidiario, para el caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo se fijó el siguiente régimen de visitas:

Miércoles de 19,00 a 21,00 horas durante los meses de verano (incluyendo junio a agosto inclusive) y de 17,00 a 19,00 horas el resto de los meses.

Fines de semana alternos desde los viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 19,00 horas. En el caso de que el padre tenga guardia el fin de semana que tenga atribuida visitas, comunicará con la debida antelación a la madre y si ésta lo requiriera con traslado del documento oficial en el que conste, para que la estancia del fin de semana pase al siguiente.

La mitad de las vacaciones de Navidad (que se divide en dos períodos, desde el primer día de vacaciones escolares al 31 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior en que de comienzo el curso escolar), Semana Santa (que se divide en dos períodos, el primero desde la tarde del viernes de dolores hasta el miércoles santo en su totalidad y el segundo desde el jueves santo por la mañana hasta el domingo de resurrección por la tarde) y verano el padre disfrutará de la compañía de los hijos un mes que coincidirá con sus vacaciones laborales y en el caso en que la madre trabaje, en el caso de que exista coincidencia con las vacaciones laborales de ambos progenitores, el período de mes vacacional en los años pares los elegirá el padre y en los años impares la madre.

Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa corresponderá a la madre los años pares el primer período y el segundo los impares y al padre viceversa.

El padre recogerá a las menores a las 11 horas del primer día del período que le corresponda y las reintegrará a las 20 horas del último día de dicho período.

Que se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en cuantía de 435 euros al mes. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

Al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos al 50 por ciento por ambos progenitores.

Don Buenaventura Ruiz García y doña Ana Ramírez Verger López contrajeron matrimonio en Córdoba el día 16 de junio de 2006 y de dicha unión nacieron y viven dos hijos, J.R.R. y F.R.R., nacidos el día 31 de agosto de 2006 y el 20 de mayo de 2009.

El demandante basa su petición de modificación de medidas relativas al cambio de guarda y custodia, atribución exclusiva de la patria potestad, régimen de visitas y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre en los siguientes hechos:

El 7 de septiembre de 2011 la Audiencia Provincial, rollo de apelación 241/11, revoca la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia y la fija en la cantidad de 200 euros por hijo.

Se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias. Con fecha 7 de septiembre de 2012 se inició procedimiento de desamparo por acuerdo de la Comisión de Medidas de Protección de Menores, Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de los menores, comunicado el día 20 de septiembre de 2012. El 7 de noviembre de 2013 se dicta por la Comisión Provincial de Medidas de Protección resolución concediendo al actor permiso de convivencia de los menores con su progenitor hasta la reintegración familiar con éste. Con fecha 18 de septiembre de 2014, la citada Comisión acuerda el cese de la tutela de los menores y la reintegración familiar de los mismos con el progenitor. Habiéndose producido la reintegración de los dos hijos menores con el padre se solicita que se modifique la guarda y custodia de los dos hijos menores y sea concedida al padre.

Se indica en la demanda que la madre padece una enfermedad mental y se encuentra recibiendo tratamiento en el Centro Los Morales de Córdoba, sin que tenga conocimiento de qué enfermedad se trata y de su duración incluso si se le ha nombrado tutor, por lo que interesa la privación de la patria potestad.

Segundo. Los artículos 90, penúltimo párrafo, y 91 del Código Civil establecen la posibilidad de que se modifiquen las medidas adoptadas en sentencia, siempre a petición de parte legitimada, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y basada en hechos posteriores.

En el mismo sentido, el artículo 775 de la LEC dispone que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medias convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 771 de la LEC.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntura, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia, sólo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes (art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

En el presente caso procede estimar la modificación de medidas interesada por el actor salvo la relativa a la privación de la patria potestad, por los mismos motivos que se exponen en el auto de medidas provisionales, siendo procedente elevar a definitivas las medidas acordadas en el Auto de 16 de febrero de 2015 con la rectificación efectuada en el Auto de 23 de febrero de 2015 y ello por cuanto ha quedado acreditado que lo más beneficioso para los menores es que se atribuya al padre su guarda y custodia habida cuenta de que con fecha 20 de septiembre de 2012, estando los menores bajo la guarda y custodia de la madre, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social dictó Resolución por la que acordó el inicio del procedimiento de acogimiento familiar simple y el acogimiento familiar en familia extensa de los menores. Posteriormente, en reunión celebrada el 7 de noviembre de 2013 se autorizó al actor a tenerlos en su compañía con un permiso de convivencia de los menores con su progenitor hasta la reintegración familiar con éste. Con fecha 18 de septiembre de 2014 la Comisión acordó declarar extinguida la tutela asumida por Ministerio de la ley sobre los menores J.R.R. y F.R.R. por reintegración familiar con su padre, habida cuenta del informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar en el que se recoge como valoración final que desde el inicio de la intervención la actitud del progenitor fue colaboradora, siguiendo las indicaciones que se le facilitaron, observándose una evolución positiva en los objetivos planteados y concluyendo que resultaba viable la reintegración familiar de los menores con su progenitor. Así mismo, el padre declaró en el acto del juicio que desde que se dictaron las medidas provisionales los niños van todos los días al colegio, tienen estabilidad emocional; que el mayor tiene un tratamiento por diagnóstico de TDH; alegó que se preocupa mucho por sus estudios y que la madre no los llama. Que están gestionando el régimen de visitas con el PEF.

Habida cuenta de la prueba practicada, no contradicha por la demandada, que no compareció a la vista de medidas provisionales, no contestó a la demanda ni tampoco compareció a la vista del procedimiento principal, debe acordarse en el presente caso que lo más beneficioso para los hijos es la atribución de la guarda y custodia al padre por ser en este caso el progenitor más idóneo y ser quien la viene ejerciendo.

En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, procede mantener el acordado en sede de medidas de provisionales.

En cuanto a la pensión de alimentos, al no constar cuáles son los ingresos reales de la progenitora no custodia procede fijarlos en la cuantía de 150 euros, mínimo vital que viene siendo establecido por nuestra Audiencia Provincial.

Finalmente, los gastos extraordinarios será abonados al 50% entre ambos progenitores en los términos acordados en sede de medidas provisionales.

En cuanto a la privación de la patria potestad y atribución en exclusiva al padre, no ha lugar al no haber prueba suficiente de que sea perjudicial para los hijos que la madre siga ostentando la patria potestad, tal y como se expuso en sede de medidas provisionales, y ello sin perjuicio de que en caso de discrepancia el padre acuda al procedimiento del art. 156 del C. Civil o constatado un riesgo para los menores interese las medidas oportunas conforme al art. 158 del C. Civil.

Tercero. Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no procede expresa imposición de costas.

FALLO

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuevas Velasco en nombre y representación de don Buenaventura Ruiz García frente a doña Ana Ramírez Verger López, se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 11 de febrero de 2011 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio 1520/2010, elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas en la pieza 1887.01/14 en virtud de auto 194 de 16 de febrero de 2015 y la rectificación efectuada por auto de 23 de febrero de 2015, y en consecuencia:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, quedando compartida la patria potestad.

2. Se establece a favor de la madre un régimen de visitas en los siguientes términos:

Una visita supervisada a la semana en la sede del PEF durante una hora de duración, quedando la determinación del día y hora en que se desarrollará la misma a la coordinadora de dicho órgano en función de la disponibilidad horario del mismo y de la disponibilidad laboral de los padres. Y todo ello sin perjuicio de que el régimen de visitas a favor de la madre pueda ir ampliándose progresivamente en función de la evolución de las visitas madre e hijos, previo informe favorable del equipo técnico del PEF en trámite de ejecución de la presente Resolución.

3. Que se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de la madre en cuantía de 150 euros al mes por hijo, en total 300 euros al mes a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y que se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

4. Que los gastos extraordinarios que pudieran tener los menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, pero especificándose que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan carácter urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

Líbrese oficio al PEF con adjunto protocolo de derivación, así como con testimonio de la presente resolución a fin de que por el mismo se dé comienzo al régimen de visitas establecido a favor de la madre a la mayor brevedad.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas dada la naturaleza de los intereses en litigio.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente al de su notificación.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo acuerda, manda y firma, doña María José Pistón Reyes, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial de Andalucía para la provincia de Córdoba adscrita al Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Córdoba. Doy fe.

Publicación. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.

Y encontrándose dicha demandada, doña Ana Ramírez Verger López, en paradero desconocido, se expide el presente a fin que sirva de notificación en forma al mismo.

En Córdoba, a diez de diciembre de dos mil quince.- El/La Letrado/a de la Administración de Justicia.

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