Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 84 de 06/05/2019

NIG: 4109142C20160063015.

Procedimiento: Guarda/custod./alim. menor no matr. no consens. 118/2017. Negociado: JJ.

Sobre: Derecho de familia.

De: Dounya Bouchane.

Procurador: Sr. Camilo Selma Bohórquez.

Contra: Adil Boulanouar.

EDICTO

CéDULA DE NOTIFICACIóN

En el procedimiento Familia. Guarda/custod./alim. menor no matr. no consens. 118/2017, seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. Tres de Sevilla a instancia de Dounya Bouchane contra Adil Boulanouar sobre Derecho de familia, se ha dictado la sentencia que, copiada en su encabezamiento y fallo, es como sigue:

«SENTENCIA Núm. 5/2019

En Sevilla, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos por doña María del Rosario Sánchez Arnal, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia núm. Tres de Sevilla y su partido judicial, los presentes autos del procedimiento de Guarda y custodia 118/17 seguidos a instancia de doña Douna Bouchane representada por el Procurador don Camilo Selma Bohórquez y asistida por la Letrada doña Sandra Rangel Muñoz contra don Adil Boulanovar, en situación de rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por el procurador don Camilo Selma Bohórquez en nombre y representación de doña Dounya Bouchane se interpuso demanda de guarda y custodia. En la misma solicitaba que se atribuyese la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores; que el progenitor no custodio abonase la suma de 150 € mensuales en concepto de alimentos y que el padre y la madre pagasen cada uno de ellos la mitad de los gastos extraordinarios; igualmente solicitó que se estableciese un régimen de relaciones paterno filiales con el señor Boulanovar.

Segundo. De dicha demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal y parte demandada, contestando a la misma el primero y siendo declarado en rebeldía el segundo.

Tercero. Se celebró el juicio al que asistieron la representación procesal de la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Se practicaron prueba documental con el resultado que consta en la grabación. El Ministerio Fiscal informó a favor de la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, no fjándose el régimen de visitas para el progenitor no custodio y solicitando que se estableciese una prestación alimenticia para la menor de 150 € al mes.

Cuarto. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la preferencia de los asuntos penales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor (“favor flii”), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 21 de julio de 1993) pues el artículo 160 del Código Civil en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos es precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse o limitarse las relaciones personales sin justa causa y, conviene tener presente que el régimen de visitas debe, en beneficio del menor, ser para el progenitor no custodio lo más amplio posible, y sólo cuando se advierta algún elemento o hecho nocivo o perjudicial tendrá justificación una restricción del régimen de visitas.

El artículo 94 del Código Civil establece que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, que podrá limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En consecuencia sólo la concurrencia de circunstancias graves puede determinar la limitación o suspensión del régimen de visitas pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 este régimen se establece a favor no sólo del padre sino también de los hijos, ya que el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, “evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos”, argumento sólidamente establecido que sólo cede como el propio fundamento de derecho subraya en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, pues, como hemos declarado en otras ocasiones el régimen de visitas y estancias con sus hijos del progenitor a quien no se atribuya su guarda y custodia como consecuencia de la ruptura matrimonial, no tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1 del citado Código, buscando que aquella ruptura no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo del progenitor a quien no se atribuya su guarda permanente, propiciando de tal modo el contacto paterno-filial.

En relación con la guarda y custodia del menor, no habiendo sido acreditada la existencia de circunstancias que hagan necesario en beneficio e interés de éste modificar la situación actual, es por lo que se considera pertinente que siga siendo la madre quien la ostente.

Respecto del ejercicio de la patria potestad, conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil se atribuye el mismo de forma exclusiva a la progenitora, pues dicho precepto dispone que “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”. En el caso presente nos encontramos con que el progenitor no custodio tuvo una medida cautelar respecto de la madre. Ni doña Dounya ni don Adil acudieron al acto de la vista del juicio, por lo que no pudieron ser interrogados, ello provoca el desconocimiento de las actuales circunstancias socio-familiares de los progenitores, si existe contacto entre ellos o hay algún otro hecho o situación que impida el ejercicio conjunto. En estas circunstancias no queda más remedio que atribuírselo a la madre, que es la figura de referencia y protección en la vida del menor, parecer ser, y que es con quien convive.

Cuestión a determinar, también, es la referente al régimen de estancias y comunicación con el progenitor no custodio. Se desconoce totalmente cuál sea la situación socio-familiar del demandado, si reside en España y en Sevilla, si realiza una actividad laboral y por tanto que días tiene libre o de descanso, Así como si dispone de una vivienda en condiciones adecuadas para atender y tener consigo a un menor de cinco años. En estas circunstancias se estima que no es procedente acordar un régimen de relaciones porque no hay garantías suficientes de que ello redunde en beneficio e interés del hijo, principio rector que ha de servir de guía en lo referente a las medidas paterno-filiales que han de acordarse en estos procedimiento de guarda y custodia. En consecuencia, se acuerda dejar suspendido el régimen de estancias y comunicación de B. con el progenitor.

Segundo. En lo referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil, como ha reiterado la jurisprudencia presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores ha de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos (STS 5.10.1993 y 16.7.2002), la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC) (STS 28.11.2003); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre, puesto que ésta, al igual que aquel, debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC).

La apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado “mínimo vital” o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (SAP de Alicante de 17.3.2000). Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (SAP de Alicante 25.10.06).

En el caso presente, se desconoce si el progenitor no custodio trabaja y qué ingresos tiene. Tampoco se ha acreditado que el niño tenga necesidades diferentes a las de otros menores de su edad. En esta situación se considera que el padre deberá contribuir en la cantidad de 150 euros al mes, como ha solicitado la demandante, pues como ha reiterado la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 2.ª, en diversas sentencias (11.9.2013, 18.7.2013, 28.10 y 28.11.2013, entre otras) si bien la cuantía de la prestación alimenticia no puede bajar del umbral de 150 euros mensuales por cada hijo alimentista, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación del alimentante, en caso de acreditada y efectiva indigencia, puede reducirse. Y en el caso presente no se estima que proceda dicha moderación atendiendo al hecho de que no está acreditada esa situación de pobreza del progenitor.

Dicha cantidad habrá de abonarla a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que ésta señale, y que será incrementada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Los gastos extraordinarios del hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos –de forma expresa y escrita– antes de hacerse el desembolso, o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC.

Tercero. En cuanto a las costas, no procede imponer su pago a ninguna de las partes, puesto que la demanda ha sido estimada de forma parcial, sin que se aprecie temeridad, de modo que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda ejercitada por el procurador don Camilo Selma Bohórquez en representación de doña Dounya Bouchane contra don Adil Boulanovar, acuerdo las medidas definitivas siguientes en relación con la menor B.B. nacida el 10.11.2013, que podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias:

Primera. La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre. Se atribuye el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la progenitora custodia.

Segunda. Queda suspendido el régimen de relaciones paterno-filiales entre el progenitor y el menor.

Tercera. En concepto de contribución del padre a alimentos de su hija, se fija la cantidad de ciento cincuenta (150 €) euros mensuales, que habrá de abonar a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale ésta, y que será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Dicha cantidad será exigible desde la fecha de presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios del hijo entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos –de forma expresa y escrita– antes de hacerse el desembolso, o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia y psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar.

En relación con los gastos extraordinarios y, en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido al efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el desembolso, se deberá detallas cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación (recibos expedidos por el centro educativo no privado, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniforme escolar, libros). Son gastos no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones del hijo, que deberán ser consensuados en todo caso de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario o imprevisible y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del Código Civil si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Contra esta resolución cabe recurso de apelación en ambos efectos para ante la Audiencia Provincial de Sevilla que en su caso deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación (artículos 455 y 457 de la LEC).

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander núm. 3702-0000-02-011 817, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que tipo de recurso se trata, de conformidad con lo establecido en la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5.º de la disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos para su debido cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, en el día de la fecha y hallándose celebrando Audiencia Pública por ante mí. Doy fe.»

Y con el fin de que sirva de notificación en forma al demandado Adil Boulanouar, extiendo y firmo la presente en Sevilla, a uno de marzo de dos mil diecinueve.- El/La Letrado/a de la Administración de Justicia.

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